编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。
2020年的春节注定是要载入史册的一年，“众志成城，抗击疫情”，全国人民都投入到了与新冠肺炎的战役之中。春节是中国最隆重盛大的一个传统节日，春节历来也是消费旺季，然而受本次疫情影响，众多行业遭受重创，尤其对影视行业影响更甚。对于影视行业而言，春节档是一年中票房最旺的档期，2019年春节档电影票房6天斩获57.9亿元佳绩，刷新了历史纪录。2020年春节档号称“史上最强”春节档，将有《唐人街探案3》《囧妈》《姜子牙》《中国女排》等热门影片集体上映，各方均雄心勃勃欲一起瓜分春节档大蛋糕。
然而，在即将上映的前夕，武汉新冠肺炎爆发，全国多城市宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应。为了配合疫情防控需要，各地电影院线陆续宣布暂停营业，原定于2020年春节档上映的热门影片均全部宣布撤档，期盼以久的“史上最强”春节档瞬间成为泡影。在本次疫情中，对影视业特别是电影院线以及准备在春节档上映的电影制片方和发行方来说损失惨重，对那些瞄准春节档想大赚一笔而签署了票房保底对赌协议的签约各方更是当头一棒。因为如果对赌双方在签订合同时，对于出现疫情这种意外的突发事件没有约定或者约定不明，未设定后续调整机制，则除了需承担票房上的损失外，还可能要承担违约责任，惹上官司，深陷诉讼纠纷之中。比如电影《囧妈》，根据其制片方欢喜传媒集团（以下简称“欢喜传媒”）在2019年11月7日与横店影业签订的《保底发行协议》（俗称票房对赌协议），横店影业为了获得《囧妈》在中国内地及港澳台地区的发行权，其承诺无论该电影实际总票房是否达到人民币24亿元，横店影业均需至少支付保底发行代价人民币6亿元以及承担1.5亿元的电影宣发费。随着本次疫情的进一步爆发，春节期间线下各娱乐场所先后宣布暂停开放，各大影片均宣布撤档，在大家冷眼旁观《囧妈》该何去何从之时，欢喜传媒于2020年1月23日对外发布了《有关终止电影保底发行协议》的公告，终止了与横店影业的对赌协议。随后，欢喜传媒与北京字节跳动网络技术有限公司（以下简称“字节跳动”）订了合作协议。根据该合作协议，《囧妈》将在今日头条、西瓜视频等平台内线上免费放映，字节跳动将向欢喜传媒前期至少支付6.3亿元的费用，后期收入在扣除字节跳动所产生的平台管理成本及6.3亿元代价后的超出部分，欢喜传媒与字节跳动双方按比例分成。通过与字节跳动的合作，欢喜传媒成功回本，规避了影片不能在春节上映的巨大票房风险，而且还能参与影片线上播映所获得的盈利分成。与此同时，字节跳动迎来了巨大的流量，观众可以足不出户在家免费观看这部电影，多方共赢，皆大欢喜。在本次疫情影响危机下，欢喜传媒采取的行之有效的补救措施与对赌协议调整机制堪称经典，但在我们为欢喜传媒庆功之余，很容易忽视本次事件所涉的另一方主体——横店影业。根据欢喜传媒与横店影业签订的《保底发行协议》约定，横店影业在1月24日前就已向欢喜传媒支付了4亿元，并且承担了1.5亿宣发费用。若《保底发行协议》继续履行，电影延迟上映，错过春节档的这一全年中的最好档期，要想获得24亿的保底票房几无可能，横店影业的对赌协议失败，甚至会严重亏损。因此横店影业选择与欢喜传媒终止对赌协议是最优之选。由于欢喜传媒并未披露《保底发行协议》终止协议的细节，我们无法得知其协议终止的具体后续解决方案。但我们可预料的是，此协议终止并不意味着事件的落幕，其仍有众多的问题需对赌双方协商解决。因为虽然出现新冠肺炎已被国家有关部门认定为“不可抗力”，根据我国《合同法》第117条 “因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”但是实践中具体如何划分“部分免责”或“全面免责”，法律并无明文规定，实践中很容易引起纠纷。比如在本案中，是应当适用“部分免责”还是“全面免责”？各方的责任承担比例如何确定？横店影业已经支付的4亿前期费用是否应当退还？欢喜传媒与字节跳动签订《囧妈》线上播映协议，但其依然的享受着前期横店影业宣发所产生的利好，1.5亿的宣发费用是否也应退还？如果上述费用一律不退，对于横店影业而言，明显显失公平。若要退，则退多少比例？上述众多问题，如若事先在对赌协议中没有约定，很容易引发后续纠纷。要避免这些纠纷，就要求我们在签署对赌协议之时，提前约定调整机制。对此，我们总结出以下四点，可供大家借鉴：第一，我们在签订对赌协议时，应具有一定的前瞻性与预见性。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。这要求合同当事人在签订对赌协议时，对自己将来的履约能力以及履约过程中可能会遇到的各种困难，具有前瞻性和预见性，除了法定的不可抗力和情势变更外，双方尽可能把将来可能发生的会严重阻碍协议履行的各种情形在协议中予以约定，避免事到临头无法可依，无约可守，双方扯皮。第二，在对赌协议中，应明确约定相应的风险调整机制。首先，在对赌协议中我们应对类似疫情这样的突发事件设定灵活机动的调整机制。例如我们可以在对赌协议中约定，当不可抗力、情势变更等情形下，任何一方有权在出现不利局面时，调整对赌协议，必要时甚至可以解除或终止合同，及时止损。其次，在对赌协议中除了要约定上述解除、终止协议的条款外，我们还应在对赌协议中明确约定，当出现某种情形时，如政策的调整、社会环境的变更、社会医疗事件的发生等时，解除或终止对赌协议后，各方的权益应如何分配，损失如何承担等问题，以避免各方因损失承担不公，责任分配不明而导致的不必要纠纷。第三，对赌协议签署后，出现类似新冠肺炎事件，合同双方应当重视沟通与协商。我们提倡事先在协议中约定风险调整机制，但现实中往往会有各种各样我们预想不到的意外出现阻碍合同的履行。因此除了合同内容要尽可能完善之外，也要重视双方的协商与沟通。面对这突如其来的困难，双方各自做一些让步，才能把双方的损失降到最低。电影《囧妈》制片方欢喜传媒在疫情爆发时，能够及时终止与横店影业的对赌协议，改为与字节跳动合作，关键时刻成功化险为夷，我们相信欢喜传媒应该也是与横店影业有过沟通与协商，并获得横店影业的认可，才能迅速达成共识。友好协商，是解决问题最经济、高效的方法之一。而且彼此还能不伤和气，解决方案也会更具灵活性，可根据实际情况进行调整，尽可能地保障双方利益。当出现不可抗力等意外事件会直接影响合同履行时，合同双方应当共同组建应急磋商小组，人员各司其职，做好沟通协商工作，及时止损，寻找最佳解决途径。同时，对外统一口径，做好危机公关，尽可能降低社会负面影响，应让社会看到企业家的责任与担当。比如《囧妈》面对疫情，就喊出了“大年初一请全国人民免费看《囧妈》”，“呆在家看《囧妈》,就是为社会做贡献”的口号，给观众带来实惠的同时，提升了电影的社会公益价值，获取观众缘与好口碑。成功化损为利，让危机变为生机，实现经济利益和社会利益最大化，这些成功经验，都值得大家学习与借鉴。本文的观点仅为作者根据现行法律法规做出的理论性分析，鉴于商事往来中个案的复杂性，本文观点仅供参考，不得作为个案决策依据。
文 | 白定球
市疫情防控律师服务团 北京德恒(广州)律师事务所
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