律·战疫|新冠疫情期间，PPP项目的应对指引
编者按
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2019年12月，2019新型冠状病毒（即“2019-nCoV”，以下简称“新冠疫情”）在武汉市爆发。2020年1月20日，国家卫健委发布2020年1号公告，将本次新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。2020年1月30日，世界卫生组织将疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件。
为了防止疫情的进一步扩大，各地启动重大突发公共卫生事件一级响应机制。因此，PPP项目将全面受到影响，PPP项目相关各方应如何应对？本文将从政府方和社会资本方（项目公司方）的角度分别进行阐述。
对新冠疫情如何定性，将对PPP项目相关各方责任有重大影响。就新冠疫情对PPP项目影响的定性，笔者认为，应结合现行法律法规、政策文件、PPP项目合同进行确定。
（一）新冠疫情基本符合“不能预见、不能避免并不能克服”的基本特征，若因疫情导致PPP项目合同无法履行的，可认定属于“不可抗力”。
首先，根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。新冠疫情为突发疫情，难以预见，也难以避免，且难以克服，因此，符合不可抗力的基本特征，可认定属于“不可抗力”。
其次，2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟说，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
（二）新冠疫情确实给项目造成影响，但尚不足以构成无法履行或合同目的无法实现的，可认定属情势变更。
首先，参照《通知》第三条第（三）点的规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，若新冠疫情未造成合同履行不能而不构成不可抗力，但对合同履行产生重大影响的，可适用情势变更进行处理。
其次，参照类似案例，法院基本都会结合相关事件（包括不可抗力事件）最终是导致合同无法履行还是对合同履行造成重大影响，而确定是适用不可抗力规则或情势变更规则进行处理。例如，在2003年“非典”期间发生的大量房屋租赁案，以及最高人民法院处理的“XX实业有限公司与XX县人民政府、XX县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中，法院都结合疫情或不可抗力事件的影响，适用情势变更原则对合同解除、合同变更进行了处理。
（三）若政府因新冠疫情颁布相关政令影响PPP项目合同实施的，可能由政府方一方承担或双方分担风险。
在PPP项目中，均会对相应的项目风险进行分配。对于因政策变化，导致项目履行出现问题的，有的PPP项目合同会简单将其归结为政府方承担，而有的PPP项目合同会将政策变化进一步细分为本级政府可控的政策变化和本级政府不可控的政策变化，对于本级政府可控的政策发生变化的，则相应风险由政府方承担；否则，就由社会资本方（项目公司方）承担。
因此，若不同层级政府为了防控新冠疫情而颁布政令，影响PPP项目合同履行的，可根据项目合同约定承担相应责任。如果是本级政府发布的决定命令，导致PPP项目履行障碍的，则由政府方承担责任，否则，由双方分担。
（四）如PPP项目合同中已对类似事件的定性及其应对、处理等等有相关约定的，笔者认为，协议双方均应按合同约定执行；但相关条款存在违反法律或行政法规强制性规定等情形而无效的除外。
笔者认为，受本次新冠疫情影响的PPP项目可能会包括医疗卫生、交通运输、旅游、教育等领域。根据财政部政府和社会资本合作中心《全国PPP综合信息平台项目管理库》公布的数据，截止至2019年11月30日，医疗卫生项目有262个、交通运输项目有1317个、教育项目有447个、旅游项目有328个。
根据PPP项目的不同阶段，笔者将PPP项目分为三个阶段，是项目建设前的阶段、项目建设阶段、项目运营阶段。
（一）项目建设前阶段PPP项目受到的影响
项目建设前，主要是政府前期开展的一些工作，比如项目前期准备工作、实施方案、物有所值、财政承受能力报告的编制、社会资本的采购、项目公司的成立等等。项目公司成立后，则需要进行项目融资、项目建设的相关准备等。
采购社会资本前，主要由政府方进行相应的准备工作，PPP项目尚未实质开展，对PPP项目各方影响有限。笔者认为，新冠疫情对PPP项目的影响主要有：
1.影响采购活动。财政部于2020年2月10日发布了《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》，要求“对于非紧急的采购活动，因疫情防控而无法开展或无法按规定时间继续进行的采购活动，可酌情暂停或延期，并按规定发布相关信息、通知有关当事人”，因此，对于一般PPP项目，社会资本的采购将会延期，如果采购公告已经发布的话，则社会资本方将有更多的时间对项目可行性进行评估，优化项目建设、运营方案，从而更有利于项目成功实施。
2.影响融资。2020年2月7日，财政部、发展改革委、工业和信息化部、人民银行、审计署联合发出《关于打赢疫情防控阻击战 强化疫情防控重点保障企业资金支持的紧急通知》，对于疫情防控重点保障企业名单内的企业，将可享受专项再贷款支持，金融机构向相关企业提供优惠利率的信贷支持，贷款利率上限为贷款发放时最近一次公布的一年期LPR减100基点。在人民银行专项再贷款支持金融机构提供优惠利率信贷支持的基础上，中央财政按企业实际获得贷款利率的50%进行贴息，贴息期限不超过1年。因此，若有符合条件的社会资本方，可向相关银行申请融资支持，降低了融资成本。另外，因为新冠疫情，金融机构贷款决策程序可能会有所延迟，从而导致融资困难。
3.影响入库。2020年2月10日，财政部政府和社会资本合作中心发布了《关于加快加强PPP项目入库和储备管理工作的通知》（财政企函〔2020〕1号），提出了“加快项目入库进度……二、鼓励有意愿采用PPP模式的项目及时纳入管理库。提前部署、提前准备、提前开发，通过夯实基础管理工作，缩短项目落地开工建设周期，有效发挥积极财政政策在逆周期调节中的作用”“开设绿色通道，急事急办、特事特办。对疫情防控急需项目，按照即报即审、合规即发的原则，特事特办，全力做好应急保障服务工作，坚决打赢疫情防控阻击战”，这就要求PPP项目评审机构以及PPP实施机构，根据新冠疫情，调整思路；另一方面，社会资本方也可以根据项目特点，及时跟进相关项目。
（二）建设阶段PPP项目受到的影响
新冠疫情，对PPP项目建设影响巨大。一般的PPP项目，均设有建设期绩效考核。建设期绩效考核的重点是工期和质量。
2020年2月8日，交通运输部发出了《交通运输部关于贯彻落实习近平总书记重要指示精神统筹做好疫情防控加快公路水运工程复工开工建设加大交通投资力度的通知》【交公路明电〔2020〕49号】，一方面要求“推动重点项目尽快开工”，另一方面也要求“落实项目负责人带班生产制度，做好应急准备，严格按方案施工、按规范施工，严禁违章作业、不顾安全赶抢工期、冒风险作业”，因此，交通运输PPP项目会受相应影响。
新冠疫情对项目建设的影响主要体现在：
1.对人的影响。许多湖北籍的员工，因新冠疫情，或是被感染，或是有被感染嫌疑，不能离开所居住的场所，项目公司（尤其是湖北籍员工占多数的项目公司，以及位于湖北的项目公司）无法组织足够的建设团队开展建设。如果项目在湖北，则实施机构与项目公司均可能无法安排足够的人员来实施项目。
2.对物的影响。因为新冠疫情，停产停业的企业较多，项目建设所需原材料无法及时供应，物流运输企业也没有充足的运力，将相关建设物资交付建设。此外，因为新冠疫情，原材料成本可能上涨，从而可能导致部分建设材料成本上升，进而导致项目公司建设成本增加。
（三）运营阶段PPP项目受到的影响
《传染病防治法》第四十五条规定：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备”，因此，新冠疫情期间，国务院或县级以上地方人民政府均可以在本行政区域内征用有关财物；2020年2月11日，广州、深圳两地作出了《关于依法权利做好新冠肺炎疫情防控工作的决定》，规定两地市、区政府可以在必要时，依法向单位或个人临时征用疫情防控所需要的房屋、场地、交通工具及相关设备、设施。因此，某些PPP项目尤其是运营阶段的医疗卫生项目有可能因政府征用遭受影响。
财政部《PPP项目合同指南》“政府方的介入权”一节中指出，政府方的介入权通常适用于发生短期严重的问题且该问题需要被快速解决、而政府方在解决该问题上更有优势和便利的情形。常见的情形包括：（1）存在危及人身健康或安全、财产安全或环境安全的风险；（2）介入项目以解除或行使政府的法定责任；（3）发生紧急情况，且政府合理认为该紧急情况将会导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染，并且会影响项目的正常实施。新冠疫情属于危及人身健康安全、环境安全的情形，且各地政府启动了一级响应机制，因此，政府方可行使介入权，要求项目公司予以配合。
根据财政部《PPP项目合同指南》，在项目公司未违约的情形下，政府方介入的法律后果一般包括：（1）在政府方介入的范围内，如果项目公司的任何义务或工作无法履行，这些义务或工作将被豁免；（2）在政府方介入的期间内，如果是采用政府付费机制的项目，政府仍应当按照合同的约定支付服务费或其他费用，不论项目公司是否提供有关的服务或是否正常运营；（3）因政府方介入引发的所有额外费用均由政府承担。
因此，若PPP项目被征用而发生介入，则项目公司可在介入范围内免责，但并不影响相关服务费用的收取，而政府方还需要支付因介入所发生的额外费用。
此外，因为新冠疫情，可能影响项目运营的质量要求。生态环境部办公厅在2020年2月1日发布了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》（以下简称“《通知》”）。根据《通知》第二条的规定，“当前公共场所和家庭为防控疫情多采用含氯消毒剂进行消毒，排入城镇污水处理厂的污水余氯量可能偏高，影响生化处理单元正常运行。地方生态环境部门要督促各城镇污水处理厂密切关注进水水质余氯指标的变化情况，及时采取有针对性的应对措施，确保出水达标”，按此通知要求，项目实施机构或主管部门可能会要求项目公司提高运营质量，因此则会增加项目公司运营成本。
新冠疫情期间，针对PPP项目，结合前述分析，笔者建议采取以下措施予以应对
（一）项目建设前PPP项目应对措施
1.调整项目进度。对于政府方而言，若项目正在发布招标采购文件或采购尚未完成的，除非有实施紧迫性的PPP项目，项目实施机构或招标代理机构，应及时发布暂缓或延迟采购的通知；如果有符合财政企函〔2020〕1号文规定的项目，政府方则应加快进度，特事特办。
2.仔细研究相关政策。对于社会资本方而言，若有符合财政企函〔2020〕1号文的项目，则应尽速研究相关项目，与政府协商，尽快推进；否则，应趁此空窗期，多收集相关项目资料，以及相应的政策文件，如2020年02月01日，生态环境部办公厅发出了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》；2020年2月8日，交通运输部发布了《交通运输部关于贯彻落实习近平总书记重要指示精神统筹做好疫情防控加快公路水运工程复工开工建设加大交通投资力度的通知》；广东省人民政府2020年1月28日《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》、广东省人大常委于2020年2月11日通过的《广东省人民代表大会常务委员会关于依法防控新型冠状病毒肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》等等。
3.索取证明文件。根据《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，若因为金融机构原因，无法顺利融资，则社会资本方应尽可能取得金融机构的证明文件，并提供给项目实施机构，以免因此被实施机构追究违约责任。
此外，社会资本也可根据自身情况，如果符合国家规定，可以向相关金融机构申请融资支持，降低融资成本。
（二）建设阶段PPP项目应对措施
1.工期延迟或提前的通知及补偿。建设期绩效考核的一个重点就是项目公司是否按PPP项目合同约定顺利完工，否则要承担违约责任。根据《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”以及《合同法》第一百一十八条，发生新冠疫情时，项目公司应按PPP项目合同约定及时通知项目实施机构，可能无法按期完工，并制定相应的计划，以尽量减少因此给项目带来的损失。同时，项目公司还可与项目实施机构进行再谈判，要求PPP项目实施机构延长PPP项目合作期限，或顺延PPP项目建设期限，或者延长PPP项目运营期限。对于重点项目，如果实施机构要求项目公司提前完工的，则会增加成本费用，项目公司也可以要求政府方予以补偿。
建设期绩效考核的另一个重点是质量，即项目公司需要按PPP项目合同约定的质量标准完成工程建设。因此，如果项目建设质量标准要提高，则建设成本也可能发生重大变化，项目公司可就此与项目实施机构进行磋商，对服务费进行调整。
2.采取补救措施。项目实施机构和项目公司，则应根据新冠疫情，相互协助，管控项目风险，实施机构应督促项目公司采取行动纠正或补救造成免于履行义务的事件或情况，作出一切合理努力以减轻或限制对项目造成的损害。双方应将采取的行动或行动计划定期通告对方，并在导致它免于履行义务的事件或情况不再存在时立即通知对方，将因疫情造成的负面影响降到最低。
（三）运营阶段PPP项目应对措施
根据财政部《PPP项目合同指南》，在PPP项目合同中，不可抗力的法律后果，通常包括：(1)免于履行。如在PPP项目合同履行过程中，发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时，根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。(2)延长期限。如果不可抗力发生在建设期或运营期，则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。(3)免除违约责任。不可抗力条款启动后，在不可抗力事件持续期间（或双方另外约定的期间），受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。(4)费用补偿。对于不可抗力发生所产生的额外费用，原则上由各方自行承担，政府不会给予项目公司额外的费用补偿。(5)解除合同。如果不可抗力发生持续超过一定期间，例如12个月，任何一方均有权提出解除合同。解除合同后，则涉及政府方对项目公司的补偿问题。此外，笔者认为，还可能因政府接管或征用项目资产，发生介入项目运营的后果。
1.通知。PPP项目运营阶段，项目实施机构或项目公司均有通知对方存在不可抗力阻碍项目合同履行的义务。但是，尽管存在不可抗力，根据《民法总则》、《合同法》规定，不可抗力必须要达到不能履行合同程度的，才可以主张全部或部分不承担责任。因此，需要注意的是，如果项目公司全部或部分履行了PPP项目合同中的义务，在新冠疫情影响持续期间，政府方不能以新冠疫情为由拒绝履行付费义务，因为新冠疫情对政府履行付费义务并不必然构成障碍，除非政府方有足够证据证明新冠疫情影响政府付费。
2.合作。若因政府需要对PPP项目资产进行征收征用的，则项目公司应予以充分配合，否则，要根据PPP项目合同承担违约责任，也要根据相关法律规定承担违法责任。
3.协商。若因新冠疫情导致项目公司不能履行合同义务，则项目公司可与政府方进行协商，延长项目合作期限，或由政府给予额外补偿。此外，因应新冠病情，可能需要对运营标准进行提升，由此需要双方对运营绩效考核标准进行再谈判。
4.补偿。若因政府征收，则政府方应依法依约对项目公司进行补偿；若项目需要提前终止，则政府方和项目公司应就补偿方案进行谈判。此外，若因政府方要求提高运营标准，并导致项目公司运营成本显著提高，则项目公司在满足主管部门或项目实施机构要求情况下，可以根据PPP项目合同要求政府方对此提供补偿。
此外，有些地方对于新冠疫情给生产造成的影响较大，提出了一些支持政策，如广东省政府提出了失业保险稳岗返还、延期补缴社保、发放稳岗补贴、金融纾困等，符合条件的项目公司也可据此申请政策支持，项目实施机构应予以协助。
新冠肺炎疫情未发生根本性扭转，形势仍然严峻，PPP项目的建设、运营在相当长一段时间仍有困难。因此，政府方和社会资本方（项目公司）需要通力合作，就新冠疫情对PPP项目的影响保持密切沟通，就PPP项目的建设、运营，提出补救措施，使新冠疫情对政府方、社会资本方（项目公司）、社会公众的影响降到最低。
吴大义 北京市盈科(广州)律师事务所
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