律·战疫|新冠肺炎疫情防控中实施隔离措施的行政法问题探讨
编者按
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2020年1月20日，国家卫健委发布1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的意类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。《传染病防治法》明确规定应对甲类传染病的传染源采取隔离措施。新冠肺炎疫情发生后，各地也出台了很多关于对来自湖北等疫情重点地区返程人员采取强制隔离等通告和规定，但在实践中做法不一。本文试图从行政强制的原理、立法原则等角度对隔离措施进行探讨，并从有权实施隔离措施的主体、被隔离对象的甄别、实施程序和法律救济等方面提出一些具体的意见和建议。
隔离措施的法律属性
《传染病防治法》第十六条第二款规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。在第四章“疫情控制”第三十九条规定，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。
（一）隔离措施的强制性
传染病防治过程中采取的强制隔离措施，是人类切断传染病传播的一种非常有效的卫生强制措施，其核心要素是消灭或控制传染源、切断传播途径和保护易感人群。在传染病控制过程中，对确定或疑似患有传染病的人员进行强制隔离的首要目的是为了保障公众的健康安全。当具有高度传染能力、死亡率偏高且尚无有效预防、控制及治疗方式的传染病出现时，由于人作为传染源或传染媒介是不能够采取消灭措施的，所以强制隔离是一种不得已的公共卫生控制手段。
实践中，隔离措施既包括了在医疗机构内实施的隔离治疗，也包括了在医疗机构外实施的隔离观察，二者除了地点不同、适用范围不同、实施的管理方式不同外，但均具有强制性。按照《传染病防治法》第十六条和第三十九条的规定，有权作出隔离措施的实施主体是法律规定的医疗机构和地方人民政府，其代表的是公共利益，即为了实现相应的行政目的——将传染病的传播流行控制在最小的范围，将社会公共利益的损失降低到最小程度。《传染病防治法》也明确规定，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。
（二）隔离措施属于紧急强制
《行政强制法》第三条规定，行政强制的设定和实施，适用本法；发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。该法将行政强制措施区分为一般强制措施和紧急强制措施，行政一般强制、行政紧急强制和行政强制执行，其最大的区别是时间上的紧迫性。
传染病具有一定的潜伏期，处在潜伏期的病人可能不表现出疾病的症状。然而包括病毒在内的传染因子从潜伏期到发病期的整个过程中都在持续不断地复制、传播和扩散，并且能够传染给其他有密切接触史的人员，并不断被复制、传播和扩散。在此情况下，如果不采取紧急的隔离措施，不对传染病的携带者、密切接触者、隐性感染者、患者及可能的易感人群采取必要的隔离或医学观察，则可能导致传染病的大流行和大暴发。
（三）隔离措施会限制个人权利
在疫病防控期间，无论是对传染病患者、疑似传染病人还是密切接触者，或者是从疫情重点地区返程的人员实施的控制管理措施，都具有一定的强制性。切断病源扩散、控制疫病流行是阻击疫病流行、保障公共卫生安全的关键，对相关的行政相对人采取隔离措施等会带有一定的强制性，也是在一定程度上的限制人身自由的措施，但其出发点是出于保护包括行政相对人在内的社会公众的健康利益，不仅有利于传染病患者得到有效治疗，更是对家庭、社区及整个社会的整体防疫大局负责，具有正当性。
有关人员配合医疗机构和相关政府部门实施的隔离措施，不仅仅是道义上的责任，更是在特殊时期应当履行的法律规定的特殊义务。从医学伦理上分析，实施强制隔离措施是遵从医疗技术上的评价，基于医疗的目的采取的必要手段，而非对于被隔离对象进行道德上和法律上的否定。从法理上分析，接受实施隔离措施要求被隔离对象必须从维护公共卫生安全的角度，放弃其部分人身自由权利，这实际上也是一种个人自由与公共利益的平衡博弈。
（四）采取隔离措施应遵循比例原则
政府在疫情控制的过程中，天然具有保护社会公众生命健康权利等社会整体利益的职责，在应对公共卫生突发事件的过程中，可以采取必要的限制特定人群的权利和自由的措施。政府公权力在维护公共利益和侵害个人私权利方面存在博弈，并在不断寻求平衡点。面对突如其来的新冠肺炎疫情，各地医疗机构和各级地方人民政府对传染病患者、传染病的携带者、密切接触者、隐性感染者及可能的易感人群采取的隔离措施，并不是一种无根据的、随意的措强制施，而是必须根据法律的规定和法律设定的目的，为了社会整体利益、公共利益而采取的必要的措施，该等措施也必须考虑其正当性和合理性。
《行政强制法》第五条也规定，行政强制的设定和实施，应当适当；采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。疫情防控期间，行政机关盲目地采取扩大化的隔离措施，不仅会引起社会不必要的恐慌，也是对社会资源的浪费。政府在疫情防控过程中对公权力的行使，也应当坚持对私权利的最小侵害、必要性的原则，即遵循比例原则。根据《传染病防治法》第四十一条规定，县级以上地方人民政府对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员可以实施隔离措施，并应同时向上一级人民政府报告，上级人民政府认为没有必要的，也可以作出不予批准决定的。
实施隔离措施的主体
（一）现有立法的规定
《传染病防治法》第三十九条规定，医疗机构发现甲类传染病时，应当对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。
《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条规定，根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。第四十一条规定，对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制措施；对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的，应当依照本条例第三十九条第一款的规定执行。第四十四条规定，在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。
（二）实施隔离措施主体需要进一步明确
《传染病防治法》第六条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作；县级以上人民政府其他部门在各自的职责范围内负责传染病防治工作。第七条规定，各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作；医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作；城市社区和农村基层医疗机构在疾病预防控制机构的指导下，承担城市社区、农村基层相应的传染病防治工作。
强制隔离措施属于行政紧急强制，具有即时性、强制性的特征，实践中更容易侵害行政相对人的合法权益，对其实施主体进行规范却有必要。根据《传染病防治法》的规定，有权作出并实施隔离措施的主体包括了医疗机构和地方人民政府，即医疗机构重点在对于甲类传染病病人、病原携带者的隔离治疗，以及对疑似病人确诊前在指定场所单独隔离治疗；县级以上地方人民政府对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员实施隔离措施。而在《突发公共卫生事件应急条例》的规定中，则存在“突发事件应急处理指挥部”、“突发事件发生地的县级以上地方人民政府”和“卫生行政主管部门或者有关机构”等多个主体，都可以实施隔离、观察和治疗等措施。
（三）明确有权实施隔离措施的主体
传染病防治中的强制隔离制度具有医学和法律的双重属性，实践中也应对有权作出“强制隔离治疗”和“强制隔离措施”的主体进一步厘清，如从主体的范围、适用的条件等方面进行界定。参照《中华人民共和国行政处罚法》关于“行政处罚的实施机关”的设定，可以为由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施行政处罚，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。根据现有的《传染病防治法》的规定，可以进一步明确具有法定实施强制隔离措施的行政机关和法律、法规授权的组织，均有权作出强制隔离措施。
需要特别注意的是，根据前述规定，乡镇人民政府、街道办事处及县级以上人民政府的组成部门不可越权采取隔离措施，但这并不等同于上述行政机关在疫情防控时无权作为。相反，奋战在抗疫一线落实行政应急措施的人，不仅有这些行政机关的工作人员，还包括社区居委、村委工作人员，甚至有居民小区的物业公司人员。笔者认为，这在法律上应当认定为“委托”，即县级以上人民政府以通告形式决定实施“应急处置型措施”、“临时应急型措施”后，可以立即交由其下级政府或所属部门进行具体落实。
实施隔离措施应当遵循正当程序原则
（一）强制隔离属于广义上的“行政强制”
如前所述，《行政强制法》第三条第二款规定，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。新冠肺炎疫情防控期间，政府采取的应急措施或者临时措施并不能直接适用《行政强制法》，但仍然属于广义上的行政强制制度的范畴。
《行政强制法》第十八条明确列举了行政机关工作人员要报告和经过批准、表明身份、告知及说明理由、听取陈述和申辩、制作现场笔录等九项要求，这些是实施不同各类的行政强制措施时应当遵守的共同程序的程序性规定。第二十条规定，依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行强制措施后立即通知录事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；（三）法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。也即，在涉及人身自由强制措施实施程序上实际规定了更为严格的程序要求。
隔离措施属于疫情防控的行政应急措施，是政府为控制疫情、避免疫情扩大而对公民、法人或者其他组织的人身或财物采取的暂时性控制或一次性处理的行政强制制度。作为紧急情况下实施的限制人身自由的行政强制措施，必须体现公共利益优先和效率优先原则，但根据依法行政原则，行政程序的基本规则还是应该得到遵守和满足，用以体现公共安全和个人权利的平衡。
（二）完善强制隔离实施程序的设想
为尽量避免和减少隔离措施实施的随意性，在具体实施程序上可以从“方案制定——告知——强制实施”三个方面予以明确：
01制定隔离方案，规范对个人的强制纵观此次新冠肺炎疫情防控期间，不同地区在现有的法律规定上实施隔离措施的对象及范围并不一致，例如有的地区仅限于传染病人、病原携带者和疑似病例，有的地区则扩大到密切接触者、从疫区返程人员。各地对于各类对象的认定也没有明确的标准，这样就容易导致实际执行中的随意性。为保障隔离行为的合法和有效性，紧急状态下需采取隔离措施的，仍应制定隔离方案，明确强制隔离的适用对象、认定标准、相应的隔离方式等，以便为后期的规范实施及行政相对人接受度上打下基石。
02表明身份、说明理由表明身份、说明理由制度是表明行政紧急强制主体实施隔离措施是否合法的必要手续。国务院《全面推进依法行政实施纲要》在“依法行政基本要求”中“程序正当”部分明确“要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。一般来说，除非某些特殊情况或情况特别紧迫的都应表明身份、说明理由，实施主体的身份表明及隔离措施作为紧急强制行为的事实根据、法律依据等告知，这既有利于抑制实施主体滥用职权或越权行使、确保了行政相对人的知情权，兼顾疫情控制的需要和人的情感，有利于保护相对人的权益，使其免遭不必要的不法侵害，也便于其事后行使救济权利。
03明确强制保障实施力的使用由于隔离措施是作为切断病源扩散、控制疫病流行的关键，故在实施程序上对强制保障实施力的使用应进行明确。这一程序实际上就是将决定外化为实际实施行为的过程，亦即在实施隔离措施时相关主体应不必征得被执行人的同意就可以采取；必要时如医疗机构在行政相对人不予配合的情况下，还应当得到公安机关的协助。
实施隔离措施的法律救济
（一）隔离措施依法可救济
《传染病防治法》第十二条第二款规定：“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”如前所述，强制隔离措施作为卫生管理行为，在《传染病防治法》中明确赋予政府卫生行政部门及其他有关部门、疾病防控机构以及医疗机构具有实施该项强制措施的权力，其作为具体行政行为的实施必须遵循法定的规则和程序。同时，隔离措施也是特殊类型的行政应急措施，其本质上仍然属于政府公权力作出的行政行为，相对人认为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。
除卫生部门等行政机关外，疾病预防控制机构、医疗机构作为《传染病防治法》等法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也应当在法定的范围内实施隔离措施。对疾病预防控制机构、医疗机构实施的隔离措施不服，也有权依照《传染病防治法》第十二条的规定，提起行政复议或行政诉讼。需要注意的是，疾控中心、医疗机构与被隔离者之间基于诊疗等关系所发生的医疗服务关系属于私法关系，若因此产生纠纷，应当依法提起民事诉讼解决。
（二）违法实施隔离措施导致损害的应当依法赔偿
公民、法人或其他组织因行政机关、疾控中心、医疗机构及其工作人员违法实施强制隔离措施，造成行政相对人权利受到损害的，行政相对人有权依据《国家赔偿法》的规定，请求国家赔偿。隔离措施在执行中或者执行完毕后，若据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，可以参照《行政强制法》第四十一条的规定，恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
完善强制隔离措施制度的建议
（一）规范强制隔离法律文书
如前所述，隔离措施作为特殊类型的行政强制措施，我们建议可以以“实施隔离措施告知书”的书面形式作出，告知书中应包括符合行政行为要式条件的内容，包括行政相对人（被告知人）、实施隔离措施的事实和理由（病人、病原携带者、疑似病人及其密切接触者，来自重点疫区等）、实施隔离措施的法律依据、隔离措施及期限（居家观察或集中隔离14天）、隔离措施实施期间注意事项、违反隔离措施的法律后果、相对人对隔离措施的陈述申辩权和救济途径、实施隔离措施主体的落款（加盖公章）和作出日期。实施隔离措施的目的已经达到或者条件已经消失的，应当立即解除，并制作《解除隔离措施告知书》。
（二）完善信息公开，充分保障公众的知情权
重大传染病的疫情防控过程中实施隔离措施的实际效果在很大程度上取决于社会公众的理解和参与。如果是信息不对称，知情权未能保障，社会公众不能正确理解隔离措施，不能对隔离产生出基于个人生命健康安全的信任感，则隔离措施不仅不能达到控制疫情的效果，反而会在社会上造成恐慌和抵触情绪。因而，政府及其职能部门保障社会公众尤其是被隔离对象享有充分的知情权显得尤为重要。信息公开的内容应当包括隔离的具体地区，起始、结束的事件，隔离的具体要求和措施，隔离期和隔离区域内的基本生活保障、生活必需品等物资供给、通信保障和交通限制措施等。
（三）完善强制隔离措施的相关立法
新冠肺炎疫情发生后，各地依据《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》，采取了一些应急管理措施来有效应对疫情。但在实施隔离措施的过程仍然存在很多的问题，诸如在如何确定隔离对象、实施强制隔离的执法主体、隔离程序的设定和强制力保障实施的衔接等方面还有不尽完善的地方，需要在立法层面加以完善。
习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上对依法防控疫情提出九点要求，其中第一点就明确提出“要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设，完善处罚程序，强化公共安全保障，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。”笔者认为，及时梳理完善疫情防控相关立法，针对隔离对象的范围、处置执行程序、后续救济等方面存在的问题，及时完善程序性细则，这样才能保证疫情防控的应对措施于法有据，确保社会秩序的稳定。
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