律·战疫|新冠肺炎期间，建筑企业索赔指引

编者按

为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。

近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。

新冠肺炎疫情席卷全国，形势严峻，为防控疫情蔓延，广东省人民政府下发通知要求各类企业复工时间不早于2月9日24时，广东省住建厅下发通知鼓励和支持建筑企业延迟开工。本文就因疫情给建筑企业造成的损失如何依法依约索赔作简要分析和指引。

新冠肺炎疫情影响的法律定性

一不可抗力or情势变更

1. 本次疫情受到政府的强烈干预，很多地方政府对工程开复工时间都有明确要求，有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工；笔者在查阅资料的过程中发现，很多地方政府在下发疫情防控通知中，直接将本次疫情定义为不可抗力；据此，在建设工程施工领域，新冠疫情具备符合“不可抗力”的基本特征。同时，若不可抗力并没有让合同履行不能，而仅仅导致合同履约条件发生变化、合同履行产生困难，此时更倾向于“情势变更”。笔者认为，我国当前法律在情势变更、不可抗力之间的界限存在不明的情况，情势变更与不可抗力的引发事由存在某种交叉。

2. 在建设工程施工领域，笔者认为：

（1）因本次新冠疫情导致工程无法开工、复工或延迟开工、复工的，就所涉及的工程索赔问题，应当适用不可抗力规则进行处理。特别是在现阶段政府明确要求延迟开工、复工甚至未经批准不能开工、复工的情况下，疫情影响明显属于不可抗力的范畴。全国人大常委会法工委相关负责人员在2020年2月10日就疫情相关问题的解答中，也提出了“因疫情导致合同不能履行的，属不可抗力；根据不可抗力的影响，可部分或全部免除责任”的观点，预计有较高指引作用。

（2）随着疫情的发展，在政府逐步放松管制且市场逐步恢复供应的过程中，工程应会逐步恢复施工；在这个阶段，虽然疫情并未直接导致合同履行不能，但因疫情仍然给合同履行造成了困难和重大影响，就索赔所涉及的原材料成本上涨，运输成本增加，工期延误等，可适用“情势变更”规则或根据合同相关条的约定进行处理。

（3）我们认为，无论是不可抗力还是情势变更，均可能会引起工程索赔，所有建筑企业应当重视并按合同约定及时跟进处理。

（4）此外，我们还需要注意的是，疫情不仅直接导致索赔的产生，还可能导致合同解除权的产生。如因本次疫情的持续时间过长，导致合同目的无法实现或已无法继续履行的，发包人或承包人均有权根据合同约定或法律规定要求解除合同。例如，2017示范文本即规定：不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人及承包人均有权解除合同。

二参考的法条和2017示范文本规定

1.《中华人民共和国合同法》 第117条规定；

2.《最高人民法院关于适用＜合同法＞解释二》26条关于情势变更的规定；

3.《民法典（草案）》第五百三十三条；

4.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.1 条；

5.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.4条。

疫情发生后承包人应

按合同约定程序进行索赔

（一）首先，建筑企业应当按合同约定采取适当措施，通知发包人并提供相关资料；最关键的是应当立即启动索赔程序，提交索赔意向文件。参照2017示范文本规定，一是要及时通知，即在疫情爆发的开始就马上准备材料报给甲方和监理方；二是提供不可抗力事件证明文件，对不可抗力成立与否具有重要作用。具体文件包括：

1.地方政府关于停止开工、延期复工的文件，或地方住建部门或卫生部门关于延期复工、停止开工的文件；

2. 主要原材料因疫情影响不能及时供应的证明资料或说明文件；

3. 相关务工人员因疫情不能返回工地的情况；

4. 索赔意向书，等等。

上述文件可理解为索赔意向报告，主要是明确索赔事由、大致的索赔科目，并不需要对具体费用作出计算。

（二） 其次，承包人应严格按照合同约定的索赔程序，在疫情持续期间定期向发包人提交索赔文件，并在索赔事件结束后提交最终索赔报告。在司法实践中存在太多因没有按合同约定的程序进行索赔而导致索赔不成的案例，承包人需注意避免该等风险。

如施工合同采用了2017示范文本的项目，应注意做两项工作：

1. 在第一次递交了索赔意向书后，以后每28天提交一次索赔报告，该报告中应明确在此28天内各索赔项目的损失明细；

2. 待疫情结束后28天内提交最终索赔报告，明确本次疫情持续期间全部的索赔明细和费用总和。

（三）对未采用2017年示范文本的施工合同，若施工合同中对索赔程序、期限等有相关约定的，应当按合同约定执行；若施工合同中对索赔程序、期间等没有相关约定的，建议参照2017示范文本通用条款17.2条中对不可抗力和19条中对索赔流程的相关规定处理，及时提出索赔主张。

本次疫情事件造成的损失承担原则

（一） 笔者认为，如果承发包双方对不可抗力事件均无过错，一般由双方各自承担损失，但由于发包人系建设工程的所有权人，通常负有更重的损失承担责任。在本次疫情中，承包人的索赔科目主要体现为工期顺延，停工期间的部分损失和按照业主要求照管、清理和修复工程的费用，因防止疫情增加的费用等；至于赶工费用应视发包人是否有赶工需求而定。

（二） 本次疫情发生后，建筑合同任何一方应该积极采取补救措施消除影响，避免损失的进一步扩大；如因承包人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。应严格遵守政府的延迟复工安排，不得强行复工，强行复工造成工地重大疫情爆发的，根据《刑法》第330条第一款规定可能涉嫌犯罪。简言之，承包人应及时履行通知义务，并采取有效措施防止损失的进一步扩大，如对工地进行消毒，测量体温，监控记录人员流动动态等。

（三） 如疫情发生前，工程本身已处于工期延误期间的，则需提前确认工期延误的责任主体，并根据原来的工期延误责任、疫情影响等等合理确定最终的责任主体及责任比例。

索赔项目计算原则

（一）工期的顺延。疫情事件发生后，在疫情导致工程无法开工或复工期间，工期可以顺延。但工期的损失值并不是简单地把各工序的工期相加，而是要根据工序是否在关键线路上、扣除工序搭接时间来确定，处于非关键线路上的工序的工期损失不予补偿。如果不可抗力持续发生，造成非关键工序持续延误，超过该工序的总时差，影响到总工期，则应予以补偿。建设工程工期长，期间引起工期延误事件多种多样，不可抗力导致的停工是否在进度计划的关键线路上是承包商获得工期顺延的关键。发包人、监理人和承包人都有责任做好停工的相关记录，并按照合同规定做好签证工作，收集和准备好第一手资料，以便作为工期索赔的证据。需要注意的是，如果因为承包人延误工期，在延误期间遭遇不可抗力的，则工期索赔和费用索赔都存在不能得到支持的风险。

（二） 材料和设备损失。主要包括设备租赁延期的费用，仓储费用（无论材料是否运到现场），设备折旧费用等。承包人应及时清点施工现场存放的材料和设备，和供应商确认仓储费用，通过现场拍照、邮件记录、聊天记录等形式固定证据，同时做好停工损失记录和报告。

（三） 人工费。主要是指劳务用工成本，因为正值春节假期，大多数劳务工人都过年回家，根据行业现状，放假回家的劳务人员基本不产生劳务成本，但对于仍坚守在工地工作的劳务人员，仍应按旧发放工资，这里产生的人工费还包括遣散费，即依照劳务分包合同约定，解除合同或者违约造成的违约成本等。

（四） 管理费。主要包括管理人员、临时设施、办公、通讯、交通等多项费用以及相应的税费等，主要为管理人员工资。

（五）项目的管理成本（如伙食费、交通出行成本等）可能发生较大涨幅，因此导致建筑企业的施工成本增加，对于此种费用的增加，由于比较琐碎且具体金额难于计算，需要根据具体情况具体分析。

 （六）发包人要求赶工情况下增加的赶工费用，根据实际情况向发包人索赔。   

（七）承包人在疫情停工期间按照发包人照管、清理和修复工程的费用，主要包括保卫人员的工资，承包人可根据实际产生的费用向发包人索赔。

（八）疫情期间产生的卫生防疫费用及施工工地出现的因人员患病、隔离观察而产生医疗费用，承包人可根据产生原因以及实际产生的费用向发包人索赔。

（九）因疫情导致的材料价格上涨、物流成本增加的费用及其他损失等。

若疫情影响被认定为不可抗力的，部分损失能否向发包人索赔会存在较大的争议。建议承包人需准备好资料及时提出索赔，并根据合同约定与发包人协商确定。

结 语

承包人应对本次疫情要有充分的索赔意识，做好索赔管理，严格遵守索赔程序，做好停工损失记录和报告，同时应保管好应对本次疫情额外支出的成本证据，如费用支出证明，发票，现场消毒照片、来往函件等。

疫情当前，各方应共度时艰，承包人和发包人应本着协商的原则，就复工日期、复工条件进行协商，并以书面的形式固定下来，对材料上涨、人工不能按时到位、因疫情造成的施工进展缓慢等细节考虑到位，协商解决。

文 | 郭雁煕 王泽宇

市疫情防控律师服务团 北京市盈科(广州)律师事务所

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