律·战疫|疫情防控工作期间行政应急措施如何行使
编者按
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2020年1月20日，国家卫健委宣布经国务院批准，将武汉市发生的新型冠状病毒性感染肺炎（下称新冠肺炎）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，按照甲类传染病进行预防、控制措施，标志着新冠肺炎防控工作纳入法治轨道。
疫情防控战打响后，广东省及多个省、市启动突发公共卫生事件一级响应；武汉市作出了封城等行动，各地也按照突发事件应急预案要求采取封闭小区、限制人员流动、强制隔离等多项行政应急措施，取得了明显的效果。但是在疫情防控工作中，有些地方存在“一刀切”、层层加码，盲目照搬疫情严重地区做法，未划定疫区时擅自作出封城决定；有些基层单位擅自关闭村庄、镇，设卡拦截、挖断道路，造成交通中断；有的直接以工作部门的名义发征用通知，扣留、征用发往省外的防护物资；个别部门对企业复工实行严苛的行政审批：有地方单位对七个省的外来务工人员一律劝返。凡此种种，表明行政应急措施同样需要规范行使。
习近平总书记于2020年2月5日指出要“全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障”，要求各级党委和政府坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作。为此，研究和探讨新冠肺炎疫情防控工作中，行政应急措施如何更好地行使，具有现实性、紧迫性、必要性。
现试从行政应急措施的启动前提、行使主体、形式与体现、实施程序等问题进行探讨。
行政应急措施肯定是在应急状态下行使的，依照相关的法律规定，应急状态并不是“紧急状态”，因为紧急状态是宪法明文规定的，有严格要求。
《中华人民共和国宪法》明确由全国人大常务委员会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态并由中华人民共和国主席宣布；国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。
根据《中华人民共和国突发事件应对法》第三条及《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定可知，对突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件是突发公共卫生事件。广东省率先启动突发公共卫生事件一级响应后，其他省市纷纷也启动，各地进入应急状态。
据此可以明确新冠肺炎疫情是特别重大（Ⅰ级）突发公共卫生事件，新冠肺炎疫情防控工作是应急状态。
行政应急措施又称紧急措施、应急措施，与紧急处置与救援权、临时性应急措施密切关联，就行政机关而言，行政应急措施只能是行政主体在应急状态下作出的应急行政行为，实际上，就是在突发事件应急状态中依照法律或法律的授权行使突发事件预案中赋予的相关临时性的应急措施等。对此，有明确的法律规定。
如《中华人民共和国突发事件应对法》第四十八条至第五十七条规定了应对突发事件采取应急处置措施，包括：封锁有关场所、道路；禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动等。
《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条至第四十九条规定了疫情控制措施，包括对患者等隔离治疗；封闭可能造成传染病扩散的场所；封锁疫区等。类似的应急措施还有《突发公共卫生事件应急条例》以及《国家突发公共卫生事件应急预案》等规定。
地方立法也作了授权，如广东省人大常委会于2020年2月11日紧急立法通过《关于依法防控新型冠状病毒肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》，授权县级以上地方人民政府可根据疫情防控需要，在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、野生动物管理等多个方面作出临时性应急行政管理措施。
值得注意的是，《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”
行政应急措施由法律规定，具有紧急性、临时性、强制性、程序特别性等特点。
行政应急措施不是在平时状况下使用的，而是有法定条件的。《中华人民共和国突发事件应对法》第四十八条指出“突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。”，《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共卫生事件应急预案》均规定突发事件发生后，启动应急响应状态，县级以上各级人民政府采取相应紧急措施。
根据新冠肺炎疫情按照以上规定启动应急响应，是行政应急措施的启动条件。行政应急措施应是由的法定行政主体（包括授权主体）在以上法定的条件下行使。
一般而言，县级以上人民政府是行政应急措施的行使主体，但根据《突发公共卫生事件应急条例》第三条、第四条等规定，在突发事件发生后，应当成立的专门应急处理机构。如疫情发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部。全国突发事件应急处理指挥部及县级以上地方人民政府设立的突发事件应急处理指挥部是应急状态下行使行政应急措施的行政主体。
此外，现场指挥官也是行政应急措施的行使主体，属于法律授权主体。如《广东省突发事件应急条例》第三十六条“突发事件应急处置工作实行现场指挥官制度。……，现场指挥官有权决定现场处置方案，协调有关单位和部门的现场应急处置工作，调度现场应急救援队伍。《广东省突发公共事件总体应急预案》及《广东省突发事件现场指挥官制度实施办法（试行）》分别对现场指挥官的制度及职权作了相应的规定。
县级以上人民政府职能部门是行政应急措施的行使主体，如国家市场监管总局发布先后发布了多个公告，要求依法从重从严从快打击涨价、哄抬价格等违法行为。广东省市场监管局联合省生态环境、卫生健康、公安、农业农村等十多个政府部门部署执法专项行动，打击野生违规交易及非法制售口罩等防护用品违法活动。
综上，县级以上人民政府及其依法成立相应的突发事件应急指挥部（应急处理机构）、现场指挥官、县级以上人民职能部门均是行政应急措施的行使主体。
在应对突发事件中，行政应急措施多见诸于公告、通告、决定、通知或指导意见等表现形式，如广东省委全面依法治省委员会办公室于2020年2月4日印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急行政执法工作的指导意见》，明确规定了七类应急执法措施和九类重点执法领域，对指导疫情执法起到重要作用。
行政应急措施呈现多类型特点，如应急强制措施类、应急执法措施类、应急征用类、应急统筹类、应急授益措施类、应急决定类等。
从本次疫情战中，我们看到，行政应急措施突出体现以下四类，包括应急强制措施、应急执法措施、应急征用措施、应急授益措施。现归纳：
（一）应急强制类措施。是在应急状态下行政机关行使的对行政相对人的人身权、财产权的具有强制力的限定措施。如《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》规定，可以行使包括划定疫点或疫区措施、封锁场所、道路、疫点疫区措施、强制隔离治疗措施、强制疏散措施等，具体可见《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条第一款第（一）至（四）和（十）项、《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条、第四十二条第一款第（一）至（三）和（五）项、第四十三条第二款等、《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条等。
（二）应急执法措施。就是对应急状态下扰乱市场秩序、社会秩序的违法行为作从严处理的执法行为。《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条第一款第（八）项、第（九）项规定对处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等干扰破坏应急处置工作等扰乱市场秩序、社会秩序的从严惩处。按照国务院发布的《价格违法行为行政处罚规定》对违反价格法的可处50万元以上300万元以下的罚款的规定，结合国家市场监管总局发布有关坚决维护防疫用品市场价格秩序公告的相关要求，在疫情中对关乎国计民生的防护用品如口罩进行哄抬物价的，作顶格处罚。如北京市丰台区市场监管局针对一药店在疫情发生不久，把N95口罩从200元一盒进货抬到850元高价出售，构成哄抬物价，处以顶格300万元罚款。据不完全统计，已有家乐福、大润发、华润万家等29家商家因疫情期间涉及哄抬物价等违法行为被各地监管部门处罚超2000万元。
（三）应急征用措施。要注意与行政征收的区别。征收与征用是不一样的。虽都是属于行政强制措施，但对于征用而言，并未改变物的所有权，而征收意味着所有权性质的改变；这是征用与征收的根本区别。征用只是对物的使用权作临时让渡，归征用单位临时享有，事后由征用单位返还和并予以补偿。如《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”
广州市人大常委会2020年2月11日紧急立法的《关于依法全力做好新冠肺炎疫情防控工作的决定》规定：“市、区人民政府可以在必要时依法向单位或者个人临时征用疫情防控所需的房屋、场地、交通工具以及相关设施、设备，要求相关企业组织相应的疫情防控物资和生活必需品的生产、供给。临时征用房屋、场地、交通工具以及相关设施、设备的，应当向被征用的单位或者个人发出应急处置征用令并做好登记造册工作，并依法予以补偿，能返还的，应当及时返还。”
疫情中武汉市要建“方舱医院”，征用体育馆、会展中心、运动中心等公共场所作为临时医院病区，并为执行“应收尽收、不漏一人”的防控令征用私人的宾馆、酒店、大厦、商城、大楼等作集中收治隔离场所。
（四）应急授益措施。简言之，授益性是体现对行政相对人给予权益或减免义务的，而应急授益性措施就是在应急状态下所作出的给予权益或减免义务的行政措施。与此相对的是损益性行政行为即强制性措施。如果说，行政行为就是行政主体为谋求公共利益所作的法律上的行为，则授益性行为更多的是体现公共利益与个体利益的和谐统一。
《中华人民共和国传染病防治法》第六十二条规定：“国家对患有特定传染病的困难人群实行医疗救助，减免医疗费用。……。”《中华人民共和国突发事件应对法》第六十一条也规定国务院根据受突发事件影响地区遭受损失的情况，制定扶持该地区有关行业发展的优惠政策。受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施等。
本次疫情，武汉市卫健委副主任彭厚鹏介绍，凡确诊为新型冠状病毒患者，除医保报销外，医疗费全由政府兜底。国务院先后推出了分类推动企业复工复产、建立企业应对疫情专项帮扶机制，减免国有物业租金、下调贷款利率、延期还本付息、完善税收减免政策等临时性支持措施，并作出了阶段性减免企业社保费、实施企业缓缴住房公积金政策决定。上海市给予中小企业减免租金。广东省出台了支持疫情防控和复工复产税费政策指引等多项惠企助力复工复产措施；交通运输部宣布于2020年2月17日零时起至疫情防控结束，全国收费公路免收车辆通行费。
应急授益性措施包括行政奖励（激励）、行政给付（扶持）、行政确认（减免）、行政特别许可（绿色通道）等，对快速恢复社会秩序、经济秩序具有极为重要作用。
有人认为应急状态下的行政措施都是可以“任意”作出的，比喻为“紧急无法治”，基于紧迫性、应急性立马作出，无需程序，这样的观点是欠妥的。虽然行政应急措施不需要依照平时的相关程序，应对疫情可以有权采取措施，但不等于有权采取任何措施，行政应急措施的实施仍然需要在法治的轨道上进行，遵循必要的程序。
首先，行政机关采取的行政应急措施并非凭空想象、“拍脑袋”之作，而是根据《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共事件总体应急预案》等设立的具体内容和程序启动的。
其次，实施行政应急措施，不同的行政主体有着不同的权限。如《突发公共卫生事件应急条例》第三条规定，对于重大突发公共卫生事件的处置权由国务院设立的全国突发事件应急处理指挥部统一领导、统一指挥。对武汉市作出“封城”决定的，决定权不在地方人民政府，根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十三条的规定，要报由国务院决定。
应急征用是有具体程序规定的，《广东省突发事件应对条例》第三十七条规定，县级以上人民政府依法实施应急征用，应当向被征用的单位或者个人签发应急处置征用令并做好登记造册工作等。
疫情中，一些地方的不当做法已受到监督和纠正。如某地级市政府工作部门对输往外省的防疫物资直接采取应急征用措施，根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》等相关规定，实施应急征用的行政主体应当为国务院或县级以上地方人民政府，而非政府工作部门，最终被上级行政机关予以纠正。某县级市未被划定为疫区自行决定“封城”，即被上级部门撤销决定。有个别地方的行政管理机构，对于来自七个省份的外来人员一律进行劝返，妨碍了人员的正常流动和企业复工，受到了上级机关的监督纠正。可见，行政应急措施的行使仍应当遵循必要的程序。
此外，实施行政应急措施还应当注重比例原则和考虑特殊的救济处理。应急状态下对于比例原则的考虑，既要从目的的正当性、适当性、必要性等考虑，也要根据应急状态的发展态势进行调整，如状态紧急时，可能更多的考虑是整体利益，以牺牲局部利益换取整体利益；当局面趋缓时，需对比例原则综合考虑。国务委员、公安部党委书记、部长赵克志在2020年2月18日针对当前个别地方在疫情防控工作中存在的简单粗暴等问题，强调要严格规范公正文明执法，严禁过度执法、粗暴执法。
对行政应急措施的请求救济权，基于诉讼时效可能中断等诸因素考虑，不能单纯按平时的法律规定处理。最高人民法院副院长江必新在《紧急状态与行政法治》中写道：“无救济即无权利。赋予行政相对人对于紧急行政权一定程度的抵抗权和请求救济权，是一个世界性的趋势”，但仍要注意几个问题，并认为，“行政相对人的请求救济权一般应以事后或紧急状态结束后行使为宜”。
广东省高级人民法院在2020年2月9日出台的《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》中指出，对承担相关医疗、防疫用品等疫情防控工作的机构、企业涉讼时可酌情解除或变更强制措施等。
行政应急措施是应急状态下的紧急措施、临时措施，是特别的行政行为，但不是“法外之地”，要遵循法治思维，按照行政应急原则秩序保护的价值取向，体现行政权的集中与扩张、公益优先兼顾私利、效率优先兼顾公平等，行政应急措施的终极目标还是离不开合理地运用行政权在公共利益与保护行政相对人的权利之间的衡平，只有兼顾公共利益与个体利益、兼顾公共秩序与个体秩序，对资源、人力配置做合理的安排，才是恰当的运用。行政应急措施终究是属于紧急行政权范畴，在遵循其独有的原则时，也要受到相应的规制。法治不是对应急状态必须“高抬贵手”。新冠疫情下行政应急措施的行使，仍应符合全面落实依法治国方略及遵守宪法及其他法律、法规，是不具有“超宪性”“超法性”。
习近平总书记对疫情防控工作作出重要讲话时强调“始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”，应服务于保障人民生命健康安全和社会持续、稳定发展的根本目的，这应是疫情防卫战的最根本价值取向。习近平总书记在主持中央全面依法治国委员会第三次会议时强调“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”
新冠肺炎疫情防控工作，对国家治理体系和治理能力是一次重大考验，需要健全和完善国家应急管理体系。对行政应急措施的行使作探讨和研究，是对行政应急制度研究的重要补充，也是完善中国应急管理学的重要内容。
我们坚定地相信，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，中国人民必将取得抗击新冠肺炎疫情的最终胜利。
文 | 苏东海 梁广涛 罗嘉佳
市疫情防控律师服务团 广东广信君达律师事务所
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