律·战疫|疫情防控背景下股权投融资的影响以及处理建议
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧，为全面推动企业复工复产提供有力地法律支撑。
新冠肺炎将对全国各个行业产生巨大的影响，对即将或已经进行股权投融资的企业来说亦是如此。
全国人大常委会法制工作委员会发言人于2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答，其表示“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
近期本团队律师收到较多企业关于新冠肺炎对股权投融资的影响的相关问题，故经整理形成本文，以期化解投融资双方之间的矛盾，在这个特殊时刻双方可达成共识，共同助力疫情防控。
（一）无法通过合同约定限定不可抗力的范畴
不可抗力为《合同法》明确约定的法定免责事由，合同当事人无法通过合同约定限定不可抗力的范畴。即只要发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，就应属于不可抗力，无论双方是否在合同中加以约定。
于《卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案》【(2008)民一抗字第20号】中，最高法院认为，“台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。”
（二）一般无法援引不可抗力单方解除合同
《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。”
于《美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案》【(2007)鄂民四终字第47号】中，法院认为，“非典疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定，同时，“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，因此，无论是依据合同约定抑或法律的规定，东江公司均无权单方解除涉案合同，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。”
有鉴于此，除非由于不可抗力的原因导致不能实现合同目的，或于合同中明确约定若发生相关不可抗力可单方面解除合同外，一般无法通过援引不可抗力来单方解除合同。
（三）不可抗力可能导致受不可抗力影响一方部分或全部免除合同义务的法律后果
《合同法》规定的关于不可抗力的免责方式分为全部和部分免责两种，即根据不可抗力对合同履行的影响，在不可抗力影响的范围内免除责任。对于未受到不可抗力影响的合同义务，不应免除相关法律责任。
于《大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷》【(2013)辽审二民抗字第14号】一案中，法院认为，“根据双方签订的《租赁酒店协议书》第一、四条的规定，正典公司承租的系大连鹏程假日大酒店（简称假日大酒店）全部，租赁期间，作为增项增加的蛇餐馆经营项目。协议签订后，正典公司注册成立了大连市西岗区阿六蛇城酒店，并办理了《经营野生动物许可证》。假日大酒店的经营范围包括餐饮、客房等，正典公司承租后，实际经营项目亦包括以上两部分。大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行，由此可见，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响。”
尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为不可抗力，但投融资双方在具体合同中是否会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合具体合同的根本目的、合同双方的具体义务等因素来加以判定，即合同义务的部分或全部无法履行要与不可抗力有因果关系。若合同义务的履行不能系因不可抗力因素所导致的，则受到不可抗力影响的一方可主张全部免责或部分免责。若合同义务的履行不能非因不可抗力影响所导致，则无法主张免责。
（一）不可抗力一般不影响投资方的付款义务与融资方的工商变更登记义务
就投资方而言，其最主要的义务即为根据投资协议的约定进行付款。对于融资方而言，其主要的义务为协助投资方将投资方变更为其股东并进行工商变更登记。
据我们了解，虽各个省份均已启动突发公共卫生事件一级响应，但市场监督管理部门与各个银行均未停止工作，即本次“新冠肺炎”无法导致投资方付款义务与融资方工商变更登记义务的履行不能，两者之间不存在因果关系。若投资协议中无相反约定，则投融资双方仍应履行上述义务。
（二）不可抗力可能影响估值调整条款
由于信息不对称，投融资双方通常会在投资协议中安排估值调整机制，即对赌条款。对赌条款根据融资方主营业务的不同也多种多样，但一般可分为财务性业绩指标对赌条款与上市对赌条款等。若未达成相应指标，融资方/融资方实际控制人/原股东通常会进行现金补偿/股权补偿或按照约定的价款进行回购等。
由于各个地方政府都已经做出了推迟复工的决定，对企业的经营业绩与经营指标会造成较为严重的影响，对于住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业尤是如此。那么就本次疫情引起的无法满足估值调整条款的损失，融资方可否援引不可抗力来主张部分或全部免责呢？
我们理解，若融资方无法达成估值调整条款的原因与不可抗力之间具有因果关系，即融资方无法达成估值调整条款确实是由“新冠肺炎”引起的，则融资方可援引不可抗力主张部分或全部免责。一般来说，融资方可主张将本次“新冠肺炎”导致的损失排除在估值调整条款之外，举例说明如下：
若投融资双方于投资协议中约定如下：目标公司原股东及目标公司就其业绩作出承诺，2020年度净利润不少于人民币2,000万元。若净利润少于约定净利润，则公司实际控制人/原股东有义务对投资方进行补偿。投资方有权选择现金补偿或股权补偿。
融资方可举证证明本次“新冠肺炎”对公司确实会造成损失。若其可举证证明本次“新冠肺炎”将对公司造成500万净利润的损失，则融资方实际控制人/原股东应在净利润不满足人民币1,500万元的部分承担责任，而非原约定的2,000万。
一般来说，融资方可考虑从以下角度证明其因“新冠肺炎”遭受了损失：（1）因企业被要求延迟复工，导致企业的运营中断而产生的管理费用、制造费用、财务费用等；（2）本次疫情导致的市场环境变化、消费习惯的改变，以及所在地的政府部门、银行和任何涉及公共服务的部门发布的公告或采取的措施对企业的业务领域产生的影响等。
另一方面，若融资方无法举证证明其无法达成估值调整条款所约定的经营性业绩指标系由于不可抗力所导致的，即两者之间不存在因果关系，其便无法援引不可抗力来主张部分或全部免责。
于《旷智（天津）国际贸易有限公司、华天汇金国际贸易（天津）有限公司股权转让纠纷》【(2018)闽民终1190号】中，法院认为，“8.12大爆炸应属于双方履行合同过程中发生的不可抗力事件。本案中，旷智公司主张因发生了“8.12大爆炸”事件，其可免于向龙洲集团支付业绩补偿款，但其并未提供证据证明“8.12大爆炸”事件导致协议无法履行。因此，旷智公司、华天汇金公司、王一鸣以“8.12大爆炸”事件属于不可抗力为由，主张其无须向龙洲集团承担业绩补偿的责任，依据不足，本院不予支持。”
投融资双方为减少损失可采取的相关措施
（一）受不可抗力影响一方应及时履行通知义务
《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
若发生不可抗力导致合同一方无法履行合同义务，其负有法定的通知义务。就通知方式而言一般可采用书面通知的方式，若投资协议中约定了相应的通知方式的，还应根据合同约定来通知合同另一方，否则具有无法援引不可抗力来主张部分免责或全部免责的风险。
（二）受不可抗力影响一方应主动搜集“新冠肺炎”为不可抗力/因不可抗力无法履行合同义务的证据
根据《合同法》第一百一十八条及一百一十九条相关规定，援引不可抗力来主张部分免责或全部免责的一方负有举证证明责任。此处的举证证明责任应至少应证明：（1）本次“新冠肺炎”属于不可抗力；（2）因不可抗力无法部分或全部履行合同义务/公司因不可抗力受到损失。
一般来说，政府主管机关提供的证明、通知、公告等都可以作为证据使用以证明 “新冠肺炎”属于不可抗力。中国国际贸易促进委员会也已发表声明，“受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。”
（三）投融资双方重新进行协商，签订补充协议
我们认为，受本次疫情的影响，投融资双方可协商签订补充协议以分摊双方可能遭受的损失。尤其考虑到融资方很可能因本次疫情影响无法达成预期的业绩指标，对估值调整机制可能会产生负面影响，双方可考虑就以下条款进行修订或补充：
1.放宽经营性业绩指标。融资方可根据本次疫情所受的影响，要求投资方放宽经营性业绩指标，可考虑因企业被要求延迟复工，导致企业的运营中断而导致的管理费用、制造费用、财务费用等；以及本次疫情导致的市场环境变化、消费习惯的改变，以及所在地的政府部门、银行和任何涉及公共服务的部门发布的公告或采取的措施对企业的业务领域产生的损失等。
2.延长上市承诺时间。受本次疫情影响，若融资方经营性业绩不达标，可能对其上市安排造成较大的障碍。因此，投融资双方可考虑延长上市承诺时间，并延长要求融资方实际控制人/原股东回购股份的时间。
3.放宽融资方实际控制人/原股东的补偿责任。一般来说，若融资方未达到预定的经营性业绩指标，融资方实际控制人/原股东需承担现金/股权的补偿责任。受本次疫情影响，投资方可考虑放宽融资方实际控制人/原股东需承担的补偿责以分担本次疫情对双方可能造成的损失。