律·战疫|中国贸促会《不可抗力事实性证明》真的可以免责吗？
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧，为全面推动企业复工复产提供有力地法律支撑。
背 景
新冠疫情期间，众多进出口或物流企业深受影响，并直接导致合同履行受阻，以致违约。根据彭博社(Bloomberg)和数据情报公司Kpler汇编的船舶跟踪数据，至少有5艘驶往中国的液化天然气船已改道或停泊在近海，原因是新型冠状病毒疫情限制了中国接收货物的能力，也降低了国内需求。
另，由于汝东、大连和曹妃甸LNG接收站没有足够的人手全面开工，中国石油被迫推迟了多批货物的卸货时间，但该公司尚未因为推迟而宣布启动不可抗力条款。
越来越多的人在猜测，从铜到LNG等各类商品的中国买家可能会被迫采取这一极端举措。
2020年2月7日，法国石油巨头道达尔拒绝接受中国某液化天然气（LNG）买家的不可抗力通知；同时，荷兰皇家壳牌公司也有意表态将继续执行与中国买家的合约。
_【图片来自：龙de船人 imarine.cn】
评 论
1.《不可抗力事实性证明》
中国国际贸易促进委员会（下称“中国贸促会”）根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，近日宣布其出具不可抗力事实证明的工作，中国贸促会对该《不可抗力事实性证明》的定性是“属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任”。
事实上，中国纺织品进出口商会也发出通知，可以为会员企业出具《不可抗力事实证明》；还有部分地方公证处，也发出通知称可以为辖区内企业出具该证明。
2.不可抗力的事实证明并不等于可以在个案中主张合同中止、变更甚至解除。
简单说，“不可抗力事实证明”并不能和“不可抗力抗辩理由”直接、想当然地划上等号。在新冠病毒疫情期间，中国贸促会出具的不可抗力事实证明，性质上，是一种对客观事实的阐述佐证。但是这并不直接等同于，拿到这一事实证明的企业，可以在处理对外业务，尤其是进出口等业务上，直接以此免除履约责任、义务等。
3.“不可抗力”免责抗辩理由的提出和采纳，还需要在许多方面综合考虑，并非仅仅凭“不可抗力的事实证明”即完成举证任务如此简单粗暴。
“不可抗力的事实证明”仅仅是提出“不可抗力”抗辩理由的其中一方面的证据。同时，若某企业在新冠病毒疫情期间，试图向某合同的相对方提出不可抗力事由，还需要考虑以下因素或证据的收集：
1
首先区分、明确企业受到影响的是因为“新冠病毒疫情”还是中国政府、或各国政府、地区针对“新冠病毒疫情”所实施的相关命令、措施（下统称“管控措施”）；
2
具体的合同文本中是否对“不可抗力”做出约定，如何约定；
3
“新冠病毒疫情”或者“管控措施”对具体合同的履约影响，是直接影响，还是间接影响；
4
“新冠病毒疫情”或者“管控措施”对具体合同的履约影响程度如何，是需要暂时中止履行，还是达到了根本无法履行，抑或达到了合同目的无法实现的程度；
5
无论是因为“新冠病毒疫情”或者“管控措施”的影响，有无约定采取通知措施，或有无履行通知合同相对方的义务，这里包括事前通知和事后告知。
4.英美法系背景下，对不可抗力抗辩事由的考究更为苛刻。
部分涉外合同，尤其像本评述所涉背景提及的境外采购合同中，通常会适用外国法律，尤以英美法居多。英美法中，“不可抗力”对应的词汇有force majeure和act of god，参照《元照英美法词典》的解释，force majeure的含义除了包括自然力，还包括人为的力量；而act of god单指天灾。词典还提及，对不可抗力的解释需要参考文件的上下文，并结合具体文件的性质和条款。
英美法体系下对“不可抗力”抗辩事由的成立审查得非常严格，归纳来说，如果合同文本中的“不可抗力”条款没有将 “新冠病毒疫情”或者“管控措施”明确列入其中，那么主张不可抗力的一方将很难得到支持。因此，通常在英美法合同文本下，不可抗力条款一般包括以下几个方面内容：
1
不可抗力发生的原因（种类）；
2
不可抗力发生后通知对方的期限、通知的方法以及应当提交的证明文件；
3
不可抗力发生的免责事项及善后处理事项。
在常见的英美法系合同文本中，对不可抗力条款约定得越详细越好，不宜笼统地表述“this contract is subject to force majeure clause”；如若没有明确将 “新冠病毒疫情”或者“管控措施”，抑或“公共卫生事件”表述其中，那么，英美法院的通常惯例是查找以往的案例，循英美法的基本原则予以认定。著名的Intertradex v. Lesieur (1978) 2 Lyod’s Rep. 509先例中，案情涉及一个CIF买卖，货物是800吨的非洲马里的花生渣(Mali groundnut expeller)。但是由于在Koulikoro榨油厂受到供电系统损坏的影响与火车运送花生去工厂时受到干预，卖方只能交大概500吨货物。事发时，该商品的市场价格猛涨，买方向卖方索赔损失。卖方的抗辩之一是买卖合约中的第22条不可抗力条文，可节录如下：“Sellers shall not be responsible for delay in shipment of the goods or any part thereof occasioned by any... breakdown of machinery...or any cause comprehended in term ‘ force majeure’。”
关于“《不可抗力事实性证明》”的作用，杨良宜先生在近日文章中也曾提到，“除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。”结合本评论背景，道达尔公司不接受中国企业不可抗力的通知，亦不排除在双方的合同文本中，并没有将“新冠病毒疫情”或者“公共卫生事件”列入“不可抗力”条款中。
综上，评论人认为，不宜简单地以获得中国贸促会或其分支机构出具的不可抗力事实证明就等于获得“免死金牌”；但也无需认为有些国家或地区的政府、企业未对不可抗力事实证明不予认可而过于悲观，需要结合个案、个事，对具体问题进行分析和探讨，以更好地、充分地维护自身的合法权益。
文 | 李武智广东法制盛邦律师事务所
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