律谈|从最高院案例看工程造价鉴定的从约原则和取舍原则
根据《建设工程造价鉴定规范》，工程造价鉴定指的是鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。
工程造价鉴定在建设工程合同纠纷案件的审理过程中发挥着重要作用，甚至一度出现“以鉴代审”局面。把握好工程造价司法鉴定的两大原则——从约原则和取舍原则，能有效规范鉴定活动合法进行，避免鉴定机构越俎代庖行使司法审判权。
01
工程造价司法鉴定的从约原则
涵义
从约原则顾名思义就是约定优先。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释（一）》）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”
在民事诉讼活动中，当事人签署的受法律保护的有效合同文件具有优先于法律规定的地位，也是发承包双方进行工程结算的首要依据。从约原则贯穿于工程造价鉴定的始终，鉴定的启动、鉴定的范围以及鉴定活动的进行都需遵守从约原则。
具体表现
1.鉴定的启动
在案件审理过程中，鉴定通常由负有举证责任的一方向法院提出申请，法院综合全案事实和证据材料，决定是否启动鉴定程序。从约原则在鉴定的启动环节发挥着重要作用，在某些情形下，根据现有证据已经能够确定工程价款，无需再对工程造价进行鉴定。最典型的三种情形是：
（1）当事人约定采用固定总价结算的，总价包干范围内的工程造价不予鉴定。
《建设工程司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
固定总价合同俗称一口价合同、包死合同，是指在施工合同约定的工程范围内合同总价不作调整，因而在固定总价合同下，若工程范围未发生变更的，工程价款依合同即可确定。固定总价的计价方式是当事人综合考虑了工程量、工期以及各种风险后的真实意思表示，发承包双方都应受该意思表示约束，而通过鉴定得出的工程造价很可能会严重偏离双方约定的合同总价。因此，合同约定了固定总价结算工程款的，对于当事人的工程造价鉴定申请，法院不应支持，这是从约原则在鉴定启动环节的重要体现。
案例
最高人民法院（2013）民申字第1240号案
关于是否应当对案涉工程进行造价鉴定的问题。根据《建设工程司法解释（一）》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据审查查明的事实，双方于2005年4月30日签订的《建设工程施工合同》明确约定A1-A7幢工程造价为35233990元，该工程属于固定结算工程，故从化四建对案涉工程造价进行重新鉴定的申请缺乏依据，二审法院不予支持并无不当。
（2）当事人诉前达成结算协议的，不予鉴定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建设工程司法解释（二）》）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
在建设工程司法实践中，结算协议具有独立于施工合同的效力，当事人签署结算协议意味着双方已就工程价款达成了合意。约定优先是从约原则的本质，具有独立法律效力的结算协议也是当事人应遵守的重要约定。
案例
最高人民法院（2019）最高法民申1306号案
丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。根据《建设工程司法解释（二）》第十二条规定…该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。
（3）双方诉前共同委托有资质的第三方出具对工程造价出具咨询意见，且双方明确表示受该咨询意见约束的。
《建设工程司法解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
因此，在实践中，若发承包双方在诉讼或仲裁前已就工程造价问题委托有资质的鉴定机构出具咨询意见，且双方明确表示受咨询意见的约束，则当事人再对工程造价申请鉴定的，法院不予准许。需特别注意的是，适用该规则不仅需要有双方共同委托鉴定机构的行为，还需要有双方明确表示受咨询意见约束的事实，否则，咨询意见可能不会成为认定工程价款的依据。例如，在最高人民法院（2019）最高法民终956号案中，最高院认为，原告在一审中明确提出对工程价款进行司法鉴定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据被告单方委托的造价咨询公司作出的工程结算审查书确认已完工工程造价，但工程结算审查书并未经原告确认，原告亦未曾表示其愿意工程结算审查书约束。一审法院仅以原告参与审价机构的工程结算审核工作的事实便推定工程结算审查书体现了原、被告共同意思表示，与司法解释规定不符。
2.鉴定的范围
《建设工程司法解释（一）》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
从上述司法解释的规定可以看出，法院委托鉴定应尊重当事人意思自治，在当事人不同意对全部工程进行鉴定的情况下，法院仅应对工程变更等争议部分进行鉴定。
案例
最高人民法院（2015）民申字第1627号案
孔令全在结算报告中放弃对小湿地停车场回填工程的工程款主张权利，是孔令全对自己民事权利的处分，法院不应干涉。《建设工程司法解释（一）》第二十三条规定…故原审法院应仅就孔令全提交的竣工结算报告范围内的工程造价进行鉴定，不应包括小湿地回填工程。
3.鉴定的材料
《建设工程司法解释(二)》第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
工程造价鉴定的从约原则要求审判人员在案件进入司法鉴定程序之前，组织双方对涉及工程造价结算依据的资料进行充分的质证和认证，对不具证明力的证据材料不应作为鉴定的依据。若将所有相关材料一律移交鉴定机构，易导致鉴定机构越俎代庖行使司法审判权，出现“以鉴代审”的局面。
02
工程造价司法鉴定的取舍原则
涵义
工程造价司法鉴定的取舍原则是指，对于鉴定的计价标准如何选取、鉴定材料能否使用、相关约定如何理解以及施工合同是否有效等问题，鉴定人员受知识水平所限，难以做出判断，且这些问题大都属于司法审判职权的范畴，鉴定人员也无权作出判断，故鉴定人员会在鉴定报告中出具两种或以上的鉴定意见，或者就争议项目单列出来并做出说明，由法院综合证据、事实和法律作出裁判。
关于哪些事项属于法院依职权判定的内容，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第34条规定：工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
案例分析——取舍原则在司法裁判中的运用
案例1：上海市高级人民法院（2013）沪高民四（海）终字第90号案
01
基本案情
Law
被告将涉案工程分包给原告施工，因被告拖欠工程款，原告诉至法院。诉讼过程中，法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。鉴定公司出具的司法鉴定意见书载明：1.对该工程，根据原告提供的工程量清单计价，工程造价为19，855，381.34元；2.对该工程，根据被告提供的工程量清单计价，工程造价为11，851，076.66元；3.对该工程，按照上海市现行定额计价，不含税工程造价为19，440，520元，如T排预埋件的制作由原告完成，则需要增加造价367，695元。法院在进一步审查分析了双方的证据材料和全案事实后，采纳了第3种即按照上海市定额计价方式得出的造价作出了裁判。
02
评析
Law
该案充分体现了工程造价司法鉴定中的取舍原则。由于当事人签订的施工合同虽然约定了计价方式为固定单价，但没有证据表明双方在合同签订时或工程结算时已经就具体的固定单价金额和工程量达成一致，故鉴定机构分别根据双方提供的证据和定额计价方式对工程造价作出了三种不同的鉴定结论，具体采取何种鉴定结论确定案涉工程价款则由法院通过进一步的审判活动来认定。法院综合双方证据后认为，原、被告提供的证据均不能证明双方就单价金额和工程量协商一致，双方当事人在对建设工程的计价标准或者计价方法没有约定或者约定不明的，可以按照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定工程价款。因此，对审价机构按照上海市现行定额计算不含税工程造价为19，440，520元予以认定。本案造价鉴定过程中取舍原则的运用，很好地将鉴定机构的专门性和法院的司法审判功能结合了起来，鉴定机构弥补了审判人员在专门性问题认识上的不足，但涉及案件事实、证据和法律的认定上，仍由法院通过行使审判权进行裁判。
案例2：江苏省高级人民法院（2012）苏民再终字第0017号案
01
基本案情
Law
被告将案涉工程发包给原告施工，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同价款为610.5990万元，合同还约定：本合同价款采用固定价格＋可调部分方式确定，合同价款的其他调整因素：（1）发包人认可的设计变更；（2）发包人、监理方均认可的现场签证，在办理竣工结算时调整。另合同专用条款约定合同文件组成及解释顺序：（1）补充协议书；（2）施工合同协议书；（3）施工合同通用条款；（4）施工合同专用条款；（5）中标通知书等等。后双方又签订《补充协议》一份，主要内容为：本工程款结算方式执行《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001版）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001版）、《江苏省建筑工程费用定额》（2001版）、《全国统一安装工程预算定额江苏省估价表》（2001版）、《江苏省安装工程费用定额》（2001版）及淮安市的相关规定。工程量按实结算等。一审中，法院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1.按照《补充协议》约定的计价方法鉴定工程造价为11,154,323.58元；2.按照《建设工程施工合同》约定的计价方法鉴定工程造价为6,370,090.76元。后法院在裁判时采纳了第2种鉴定结论。
02
评析
Law
本案按《建设工程施工合同》与按《补充协议》的造价鉴定结论相差了4,784,232.82元，故本案的焦点问题就是应以哪份协议作为造价鉴定的依据。被告认为《补充协议》与经过备案的《建设工程施工合同》在主要条款上存在明显不同，该《补充协议》属无效协议，故应以《建设工程施工合同》作为造价鉴定的依据。法院经审查认为，《补充协议》与备案的《建设工程施工合同》在工程款结算方式等方面的约定虽然不一致，但《建设工程施工合同》专用条款明确约定，合同文件组成及解释顺序为：（1）补充协议书；（2）施工合同协议书；（3）施工合同通用条款；（4）施工合同专用条款；（5）中标通知书。因此，应认定《补充协议》为《建设工程施工合同》的组成部分，且双方也是按《补充协议》实际履行的，故应当认定《补充协议》有效且为备案合同的组成部分，应当作为确定双方权利义务关系的依据。因此，法院最终采纳了第1鉴定结论。
通过上述分析可以看出，本案是以《建设工程施工合同》还是《补充协议》作为造价鉴定的依据，涉及到复杂且专业的事实认定与法律适用问题，这属于法院司法审判权的范畴，鉴定机构没有能力也没有权力直接作出判定。在此情形下，取舍原则要求鉴定机构对适用《建设工程施工合同》和《补充协议》下的工程造价分别作出鉴定结论，最终通过质证和辩论由法院选择其中之一作为裁判依据。
03
结 语
工程造价鉴定的从约原则和取舍原则有利于防止鉴定机构越俎代庖替代法官行使审判权，进而对审判结果产生不当影响，也有利于进一步明确鉴定机构在司法审判中针对专业问题提供专门意见的角色定位，保障工程造价司法鉴定活动客观、公正、合法地进行，帮助法院依法维护当事人的合法权益。