律谈|天价反垄断罚单，苹果和丰田究竟“栽”在了哪里？
3月16日，美国苹果公司迎来法国市场竞争监管机构的一张11亿欧元天价罚单，起因是其与经销商签订垄断协议妨碍竞争。
无独有偶，就在几个月之前，丰田汽车公司也因与经销商的垄断协议妨碍竞争被我国江苏省市场监督管理局处罚人民币8761万元。
多家知名跨国公司为何屡屡栽在垄断协议上？这给中国的企业哪些合规方面的启示？
本文分为上下两篇，分析和讨论其中涉及的垄断协议问题。
上篇将通过苹果案与丰田案的对比分析，阐述中国与欧盟反垄断法之间的异同；下篇则将结合海南裕泰案[１]，兼论反垄断民事纠纷和反垄断执法之间的差异，最后为中国企业在合规方面提出一些意见和建议。
法国市场竞争监管机构于3月16日对美国苹果公司开出11亿欧元罚单，指认苹果在供应网络内签订非法垄断协议操控产品价格，妨碍竞争。另外，作为苹果产品批发商，Tech Data公司和Ingram Micro公司也分别受罚7600万和6300万欧元。
法国市场竞争监管机构认定，苹果在其电子产品（iPhone除外）的分销网络中实施了三种限制分销市场竞争的做法：分割市场、限制转售价格、滥用优势地位。
2019年12月6日，江苏省市场监督管理局发布《江苏省市场监督管理局行政处罚决定书》(苏市监反垄断案〔2019〕1号，下称《处罚决定书》)，对其在雷克萨斯品牌汽车销售中存在的价格垄断违法行为进行处罚。据《处罚决定书》，2015年6月至2018年2月，丰田中国区域销售经理通过召开经销商会议、巡店、微信通知等方式，要求江苏省内经销商在网络平台销售雷克萨斯汽车时，统一按照各车型建议零售价进行报价，同时限制了部分车型整车的转售价格。
江苏省市场监督管理局认为，丰田中国的行为排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条、第四十九条的规定，责令丰田中国停止违法行为，并决定对丰田中国处2016年度销售额2%的罚款，约8761万元。
基本事实对比
评析：
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。
纵向垄断协议对竞争的限制，一般通过经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人实施特定行为来实现，即是上游经营者对下游经营者经营自由的限制。
在上述两案中，苹果公司、丰田公司与经销商签订的即为纵向垄断协议，通过设定最低转售价格和限制供货数量对下游经营者进行销售限制。虽然上游与下游经营者不存在竞争关系，但是通过对下游经营者的控制同样可以达到排除、限制竞争的效果。
处罚依据[４]
评析：
根据法国竞争、消费和反欺诈总局的指控，苹果公司及其批发商存在以下三种排除竞争的行为：
1. 分割销售市场。苹果将其两家批发商Tech Data和Ingram Micro之间的产品市场和客户进行了划分，其向两个批发商指定了交付给每个分销商不同产品的确切数量。并且，两家批发商也接受并实施了由苹果公司制定的这一产品和客户分配机制。这一做法在某种程度上“消灭了”苹果产品的批发市场，冻结了市场份额，并阻止了苹果品牌不同分销渠道之间的竞争。
2. 固定转售价格。苹果公司与其高级分销商们约定，让它们采用与苹果公司自己旗下的Apple Store和官方网站上的价格相同的价格，这一固定转售价格协议导致了几乎半数以上的苹果零售市场上的产品定价都是相同的。
3. 滥用优势地位。苹果公司“滥用了高级分销商对其的经济依赖”，其与高级分销商签署了不公平商业条款，并且利用这些条款对高级分销商是否履行固定转售价格进行监控。这些条款包括限制产品供应量以及歧视性待遇等。例如，在苹果公司推出新产品时，高级分销商们无法享受第一时间的供货，但苹果公司自己旗下的Apple Store和官方网站的供货则被优先保障。这一限制供货的操作导致高级分销商们客户的极大流失，为了满足订单，高级分销商被迫从其他分销渠道采购货源，甚至直接从苹果公司旗下的Apple Store订购。另外，苹果公司还要求高级分销商们独家销售Apple产品，并在其合约期内以及合约期满后的六个月内禁止开设任何专门在欧洲范围内独家销售竞争对手品牌的商店。
而根据江苏省市场监督管理局的处罚决定书，丰田公司存在以下排除竞争的行为：
1.固定转售价格。丰田公司与江苏省内经销商达成并实施了限定雷克萨斯整车转售价格的垄断协议。2015年6月至2018年3月，丰田公司通过电话、邮件、口头通知或者召开经销商会议的形式，限制江苏省不同区域内雷克萨斯ES200、ES300h、NX200、CT200、RX450、NX300、LX570、LS系列等重点车型的转售价格。
2. 滥用优势地位。丰田公司通过加大对经销商的考核力度，对不执行限价政策的经销商进行约谈警告、减少政策支持力度等多种方式，促使垄断协议得以实施。主要包括：（1）将统一网络报价作为区域经理考核指标。（2）从2016年起要求经销商上传发票至当事人销售管理系统，组织专门人员对上传的发票进行检查，超出限价要求的，经销商必须说明原因。（3）对低价销售的经销商，当事人区域销售经理通过召开会议、微信群和电话的方式告知会被削减下月相关车型配车。
对比苹果案和丰田案，两案中的垄断协议均涉及固定转售价格和滥用优势地位的行为，这两种行为在纵向垄断协议中也最为常见。然而，签订固定转售价格的协议并非必然被认定为垄断协议，固定转售价格协议必须具有排除、限制竞争的效果才能被认定为垄断协议。
判断垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，可从以下四个方面进行考量：相关市场竞争是否充分、市场地位是否强大、限制最低转售价格动机以及限制最低转售价格的竞争效果。
就上述两案而言，苹果案件中，执法机构只是简单论述了协议导致的经销商之间缺乏竞争以及损害了消费者的利益，但不够详尽。（据称，该决定的全文即将在Autoritéde la concurrency网站上提供，但至本文发表时尚未公开）。
丰田案件中，处罚决定认为，“当事人的行为排除、限制了竞争，损害了消费者的合法权益”，但是没有详细论述如何排除限制竞争的效果。
被处罚方的应对措施[５]
评析：
欧盟与中国的反垄断法律中均规定了垄断协议的宽恕政策，该政策主要针对促进经济技术发展、保障社会公共利益等方面的豁免。但苹果案、丰田案中的事实明显不符合上述宽恕政策，故也并未在上述两案中适用。
另外，针对处罚决定，苹果公司与丰田公司的应对态度迥异。苹果公司认为法国监管机构的决定摒弃了法国所有公司都依赖的30多年的法律先例，这一决定将给所有行业的公司带来混乱。苹果公司强烈反对他们的观点，并计划进行上诉。而丰田公司则积极配合调查，承认存在违反《反垄断法》的行为，主动整改，因此认为，该处罚决定已经考虑了丰田公司的态度，给予了一点的宽大处理，否则可能的处罚金额可以达到上一年度销售额的10%，即目前处罚数额的5倍。
有点不可思议的是：丰田“在法定期限内未行使陈述、申辩权，也未要求举行听证”。
针对汽车相关行业，我们做了初步的搜索和研究，发现该领域的反垄断协议执法案例很多，而且处罚数额都很高，是发垄断处罚的“重灾区”。不得不引起本行业的密切关注。
（一）因限定转售价格上被处罚的企业：
（二）因限定零配件和保养服务价格而被罚的企业：
众多因纵向垄断协议被处罚的汽车企业案例表明，在汽车行业中，纵向垄断协议并非个案，奔驰、宝马、丰田等众多知名跨国公司接连中招。而且，应当指出的是，利用纵向垄断协议排除竞争的实例不仅仅发生在汽车行业，从较早之前的茅台、五粮液因垄断协议被处罚，以及最近的苹果公司被处罚可以看出，纵向垄断协议并非汽车行业的专属，其他行业亦可能成为产生垄断协议的温床。
苹果案与丰田案的天价罚单应当给企业敲响警钟，如何避免重蹈苹果公司、丰田公司的覆辙？如何从企业合规角度进行规制和预防？本文的下集，将通过分析海南裕泰案，进一步探讨上述反垄断案例对于企业合规方面的启示。
注释（上下滑动查看）：
[１] 海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚二审行政裁定书，（2017）琼行终1180号。
[２] 详情见法国竞争、消费和反欺诈总局网站，网页地址为https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/press-release/fines-handed-down-apple-tech-data-and-ingram-micro。
[３] 详情见苏市监反垄断案〔2019〕1号《江苏省市场监督管理局行政处罚决定书》
[４] 《法国商法典》（The French Commercial Code）第L. 420-2条第2款。该条款规定: 禁止公司或公司集团滥用客户或供应商对该公司的经济依赖，影响和排除竞争。引自法国竞争、消费和反欺诈总局网站，网页地址为https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/press-release/fines-handed-down-apple-tech-data-and-ingram-micro。
《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条规定：
1. 下列与共同市场不相容的行为应当予以禁止：企业之间签订的、可能影响成员国之间贸易，且其目的或者效果是阻止、限制或者扭曲共同市场内竞争的各项协议，企业协会的决定和协同做法，尤其是指下列协议或行为：
（a）直接或者间接地限定采购价格、销售价格或者其他贸易条件；
（b）限制或者控制生产、市场、技术开发或者投资；
（c）划分市场或者供货来源；
（d）在同等交易中，对于其他交易方适用不同的条件，因此使这些贸易方在竞争中处于不利的地位；
（e）以对方当事人接受附加义务为条件，与其订立合同，而这些附加义务在本质上或者依照商业惯例，与该合同的标的不存在关联。
2. 依照本条规定应予禁止的协议或者决定应当自动无效。
第102 条规定：
在共同市场内部或者在共同市场的某一重要部分占据支配地位的一家或者多家企业的滥用行为，若可能影响到成员国之间的贸易，则应当因其与共同市场不相容而予以禁止。
此类滥用行为尤其包括：
（a）直接或者间接地施加不公平的采购价格、销售价格或者其他不公平的贸易条件；
（b）限制生产、市场或者技术开发，以致损害消费者的权益；
（c）在同等交易中，对于其他交易方适用不同的条件，因此使这些交易方在竞争中处于不利的地位；
（d）以对方当事人接受附加义务为条件订立合同，而这些附加义务在本质上或者依据商业惯例与此类合同的标的不存在关联。
[５] 《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条第3款规定：
但是，在下列情况下，本条第1 款的规定可以不予适用：
——企业之间签订的某项协议或者某类协议；
——企业协会做出的某项决定或者某类决定；
——某种协同做法或者某类协同做法；
如若上述协议、决定、协同做法有助于改进商品的生产、分销或者有助于促进技术进步或者经济发展，并使消费者可以公平地分享到由此而来的收益，而且上述协议、决定、协同做法不会：
（a）向企业施加对于实现上述目标而言并非必不可少的相关限制措施；
（b）向使得上述企业得以对相关产品的重大份额消除竞争。
《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
文 | 刘延喜北京市立方（广州）律师事务所