律谈|网络服务提供者常见法律风险及防范
“ 随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇7456万元天价罚单等等。2019年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。2019年11月1日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“网络服务提供者”进行了认定，以司法解释的形式界定了“网络服务提供者”的范围。本文在此范围基础上拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提供相应对策，供相关从业者参考。”
工业和信息化部数据显示，2017年，信息技术服务收入达2.9万亿元，比上年增长16.8%，其中，云计算相关的运营服务（包括在线软件运营服务、平台运营服务、基础设施运营服务等在内的信息技术服务）收入超过8000亿元，比上年增长16.5%。[1]随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇7456万元天价罚单等等。2019年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》、《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。2019年11月1日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“网络服务提供者”范围进行了认定。在《解释》对该主体范围界定的基础上，本文拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提出相应对策。
“网络服务提供者”的范围
1.《解释》对网络服务提供者的认定范围
《解释》第一条规定：“提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。”
以上表明“网络服务提供者”主体既包括经营者也包括政府、其他社会组织等,行为性质既有经营性也有非经营性，行为内容涵盖了网络基础服务、网络应用服务和网络公共服务三个方面，行为方式为通过信息网络提供，行为对象包括经营者、个人、政府和其他社会组织。
2.网络服务提供者与电子商务经营者
《电子商务法》第九条第一款规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”
“电子商务经营者”须满足一主体为“自然人、法人和非法人组织”；二是“通过互联网等信息网络”进行活动；三是“销售商品或者提供服务”；四是“经营活动”。以上表明“电子商务经营者”主体为经营者,行为性质是经营性，行为内容包括销售商品或者提供服务，行为方式为通过信息网络实施，行为对象包括经营者、消费者、政府和其他社会组织等。电子商务法将个人纳入电子商务经营者的范畴，大大扩展了监管部门的管理范围，同时电子商务法也赋予了电子商务平台经营者对平台内经营者的管理义务与责任。电子商务平台内经营者既是电子商务平台经营者的服务对象也是其管理对象。
网络服务提供者与电子商务经营者两者均为法律概念，总体上外延存在交叉关系。从事经营性活动的网络服务提供者同时也是电子商务经营者，提供公共服务（非经营性）的网络服务提供者不认为是电子商务经营者。
3.《电子商务法》调整的例外
《电子商务法》第二条第三款规定“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”
金融类服务比如网络支付，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务比如网络直播、网络游戏等网络服务提供者受《电子商务法》以外的相关法律法规调整。
通过自建网站（含app等形式）提供经营性服务的网络服务提供者融合了平台和内容两方面的服务属性，同时具备多重法律主体性质，受相应法律法规调整。一些网络服务提供者存在同时经营电子商务或者提供金融、文化等内容方面的服务，此时应根据其具体业务内容界定其法律主体性质与责任。由于电子商务经营者与网络服务提供者的外延存在交叉情况，本文仅探讨网络服务提供者的法律风险，对于未包含在网络服务提供者外延范围内的电子商务经营者的风险不作专门论述。
4.网络服务提供者的管理困境
网络服务提供者一般通过提供平台或者通道服务，为使用者通过网络实现其商业、娱乐、公共服务等价值提供帮助。一方面网络服务的商业逻辑需要通过为用户提供便捷高效的技术服务和体验，迅速积累起大量用户以保持盈利或者寻求将业务流量转化为利润的可能性；另一方面大量用户目的动机复杂，服务提供者无法做到逐一识别单一个体用户的行为，且耗费大量精力将导致难以专注于服务提升和技术进步，最终将影响企业生存发展。然而，网络服务提供者作为商业体必然要承担法律责任和社会责任，那么企业如何界定行为边界，在日常经营活动中如何进行必要的合规管理以尽可能规避法律风险便成为了一个重要课题。随着大数据应用热度提升，网络服务提供者在网络经营过程中积累下的大量访问者、注册用户信息以及根据用户使用痕迹沉淀的大数据信息能否使用、如何使用也将成为值得关注的问题。
网络服务提供者常见法律责任和风险
民事责任是网络服务提供者发生率最高的一类法律风险。根据中国裁判文书网数据统计显示（见图1），2016年至2018年网络服务提供者涉及的民事案件（一审）数量呈快速增长态势，年平均增速为36%。民事责任的产生原因一般包括侵权和违约两种情况。侵权民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等；违约责任的承担方式依据双方约定或者继续履行、支付违约金、损害赔偿、支付定金、其他补救措施等。
2016年至2018年网络服务提供者民事案件裁判（一审）数量最多的类型是知识产权纠纷（77%），其次是人格权纠纷（11%）、侵权责任纠纷（7%）、合同纠纷（4%）和不正当竞争纠纷等（1%）。人格权纠纷主要以名誉权纠纷和肖像权纠纷为主，分别占比为55%和42%。侵权责任纠纷类型中占据主体地位的是网络侵权责任纠纷（77.3%），其次是产品责任纠纷（13.2%）。此外，传统的合同纠纷也是网络服务提供者经常面对的争议。不正当竞争纠纷数量虽然不多，但是有逐年增长态势。(见图2)
知识产权纠纷的主要类型是著作权纠纷（87.8%），其次是商标权纠纷（7%），专利权纠纷（5.2%）。侵害作品信息网络传播权纠纷约占据著作权纠纷数量的一半。（见图3）
2019年12月18日相关数据整理
此外，网络服务提供者根据其主体和经营性质受相关行政主管部门监管，并可能因其经营活动违反法律、法规和规章而受到行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政责任。比如2019年上半年广州花生日记网络科技有限公司因涉及传销行为被罚款7456万元。除了行政处罚之外，行政约谈也是主管部门常见的监管手段。“视觉中国”网站继2019年上半年被网信办约谈并关停整改后，又于12月10日被国家网信办约谈后停止运营并彻底整改，“有关地方网信办负责人指出，视觉中国网站、IC photo网站违反国家互联网有关法律法规和管理要求，在未取得互联网新闻信息服务许可情况下从事互联网新闻信息服务，在未经安全评估情况下与境外企业开展涉及互联网新闻信息服务业务的合作，严重扰乱网络传播秩序。针对上述问题，两家网站要严格遵守法律法规，切实履行企业主体责任，对违法违规行为进行全面自查自纠，确保类似问题不再发生。”[2]该网站关停整改后，运营方视觉(中国)文化发展股份有限公司（000681）股价也因此连续两日跌停。随着法律、法规和规章的不断完善以及法治环境的改善，未来监管将会更加规范严格，应引起网络服务提供者重视。
在行政监管过程中未引起网络服务提供者重视的行为，可能会招致更严重的法律责任——刑事责任。比如2015年，快播主要负责人因传播淫秽物品牟利罪被判刑，重要原因便是其怠于履行网络安全管理义务导致淫秽视频在快播网络上长时间大量传播。该事实所依据的证据之一便是多次接受相关行政处罚的情况说明快播对其网络服务系统导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实应为明知且不作为。[3]2019年11月实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了网络相关犯罪活动的法律适用问题，对于网络犯罪准确定罪量刑将起到推动作用。
网络服务提供者重要法律义务
1.信息网络安全管理义务
依据《中华人民共和国网络安全法》、《互联网信息服务管理办法(2011修订)》等规定，网络服务提供者应当履行网络安全管理义务，必须采取切实有效预防、识别和应急处置措施，对其服务对象的违法行为能够采取管理手段，否则将有可能受到监管部门追究，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，将可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于网络服务提供者未落实个人信息保护措施，符合刑法第二百八十六条之一规定的，也可能构成此罪。
2.证明义务
当遭遇著作权人主张网络服务提供者侵害其信息网络传播权时，如网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则网络服务提供者应就其提供网服务的事实进行证明，否则将承担举证不能的后果。在广州神马移动信息科技有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷审判监督一案中，上海市高级人民法院认为“网络服务提供者若抗辩其不构成侵权的，则需要举证其采用的具体技术手段来证明其仅提供链接等网络服务。”“神马公司提供的司法鉴定意见书虽然测试分析了“神马搜索”的小说目录、网页框架信息、小说部分章节内容的来源服务器，但神马公司提供的证据不能解释通过“神马搜索”中小说界面标注的第三方网址无法观看相应小说内容、“神马搜索”页面内容与第三方网站页面内容不一致等情况，对于第三方网站小说收费章节的提供方式亦未予以证明。故在案证据不能证明神马公司提供的网络服务的具体方式，原审法院据此认定神马公司实施了未经授权提供涉案作品的侵权行为，并无不当，本院予以认同。”[4]
在阿里云计算有限公司与上海芮石信息科技有限公司、深圳宜搜天下科技股份有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司商业诋毁纠纷一审案件中，广东省深圳市福田区人民法院认为被告宜搜公司系提供网络搜索服务，被告搜狐公司系提供信息储存空间服务，两者均为网络服务提供商。被告宜搜公司、搜狐公司在接到涉嫌侵权的通知时已及时采取删除、断开链接的措施，亦无证据证明其知道或应当知道被告芮石公司利用其网络服务实施侵权行为，故被告宜搜公司、搜狐公司与被告芮石公司不构成共同侵权或者帮助侵权。[5]网络服务提供者在证明自身提供服务的具体方式后，及时采取删除、断开链接的措施，则不承担侵权责任。
3.注意义务
网络服务提供者在侵权行为中的过错包括对网络用户侵害信息网络传播权行为“明知”或者“应知”，明知容易判断，“应知”则需要结合相关因素进行认定，包括网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，是否积极采取了预防侵权的合理措施，是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等方面的因素，来认定网络服务提供者对其网络用户侵害权利人信息网络传播权是否应知。[6]因此，网络服务提供者虽然没有对侵权行为进行主动审查的义务，但是在经营活动中对相关侵权行为尤其是著作权侵权行为应具有注意义务。网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，还可能被认为其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
网络服务提供者在收到通知人的通知后，对于通知内容是否符合要求进行审查并提出要求是合理的不能因此认定其没有履行注意义务。在贵州蓓俪芙生物科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等网络侵权责任纠纷一审案中，北京市互联网法院认为在文章真实性与否将涉及消费者知情权及社会公众利益的情况下，腾讯公司接到原告不符合法定条件的侵权通知书后谨慎处理，及时反馈文章评估情况要求其提供初步证明材料的做法是合理的，已经尽到了合理注意义务，不存在任何过错，符合《信息网络传播权保护条例》中规定的“避风港”原则，不应承担任何责任。[7]该意见兼顾了权利人、网络服务提供者和社会公众的利益，体现了利益平衡精神。
4.通知删除义务
通知应具备合法形式，网络服务提供者对不具备合法形式的通知未采取删除措施的可以免责。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定通知内容包括“通知人的姓名（名称）和联系方式、要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息、通知人要求删除相关信息的理由。”《信息网络传播权保护条例(2013修订)》规定的通知内容包括“权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。”《电子商务法》中进一步明确“通知应当包括构成侵权的初步证据”。书面通知可以采取书信、传真、电子邮件等方式。需要注意的是，虽然权利人事先没有向网络服务提供者专门发送通知而是直接起诉，网络服务提供者在收到起诉状后能够详尽了解到相关情况的，也视为接到了通知。比如在衡阳县关市镇黄龙村廖家村民小组与宁忠立、宁忠元网络侵权责任纠纷一审民事判决书中法院认为本案中被告高德公司称未收到原告的有效通知，其不存在删除义务。本院认为，被告高德公司收到了本院邮寄的起诉状副本及本院的应诉通知书等相关法律文书，起诉状副本中诉讼请求及事实与理由部分的相关内容足以准确定位侵权内容的相关信息，原告的起诉状副本应为有效通知，故本院对被告高德公司辩称其没有收到有效通知的答辩意见不予采信.[8]
实践中很多网络服务提供者收到通知后出于风险考量一般都直接采取删除措施，在一定程度上对公众利益造成了损害。在贵州蓓俪芙生物科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等网络侵权责任纠纷一审案中，北京市互联网法院认为由于案涉文章不构成侵权，因此腾讯公司、微梦创科公司作为相关网络服务提供者，亦不承担侵权责任。但是本院也注意到，本案相关网络服务提供者在贵州蓓俪芙公司起诉前后，对案涉文章删除与否的态度上均出现了根本性变化。在接到起诉状以后，腾讯公司、微梦创科公司未能坚持其首次接到投诉时的立场，不能排除囿于《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款及相关司法解释的规定，从片面减少自身诉累以及诉讼风险的角度出发，对案涉文章进行了删除。从本案效果上看，两公司行为有可能导致消费者无从通过案涉文章中的内容，了解到案涉产品的实际情况，从而影响到消费者的知情权。如果为减少诉累以及诉讼风险而让此类行为泛化，将可能妨碍社会公众通过自媒体正确、合理、充分的表达观点。[9]
5.平台治理义务
平台型网络服务提供者被依法赋予了更大责任，需要履行对平台内经营者的管理义务。此时，网络平台经营者要考虑的风险还包括平台内经营者的法律风险，因为两者的责任通常是连带的。如《电子商务法》要求平台经营者对平台内经营者履行监管责任，必要时对其采取处置措施，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》要求网络餐饮服务第三方平台提供者应当建立并执行入网餐饮服务提供者审查登记、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全事故处置等制度等均体现了平台型网络服务提供者承担的义务不同于一般网络服务提供者。
6.验证义务
网络服务提供者还要注意对使用其平台的特定类型用户身份应进行验证。比如《中华人民共和国慈善法》规定广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商，应当对利用其平台开展公开募捐的慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书进行验证。未履行验证义务的，由其主管部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评。《互联网域名管理办法》明确了域名注册管理机构、注册服务机构违法开展域名注册服务、未对域名注册信息的真实性进行核验、为违法网络服务提供域名跳转等违法行为的处罚措施。
7.配合义务
网络服务提供者有依法配合有关机关的义务。比如《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第五条互联网法院审理案件所需涉案数据，电子商务平台经营者、网络服务提供商、相关国家机关应当提供，并有序接入诉讼平台，由互联网法院在线核实、实时固定、安全管理。《刑事诉讼法》第一百三十七条任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。
网络服务提供者合规对策
制定全面合理的用户协议。由于网络服务提供者尤其是平台型网络服务提供者分别与用户、第三人、用户的用户等各方存在不同的权利义务关系，而平台网络服务提供者还存在对平台内用户的管理义务，需要应对行政主管部门的监管要求，也要履行对用户的承诺，履行各项重要义务，那么网络服务提供者制定全面合理的网站声明、服务协议和管理规则将十分重要。与各方权利义务的详细约定便于特定情形下双方可以依据协议处理，减轻自身责任风险，避免纠纷发生，减少讼累。需要注意的是网络服务提供者作为格式合同的提供方，应对协议协议管辖条款进行特别提示和说明，否则可能被认定约定管辖无效。
积极应对监管。高度重视行政主管部门就网络服务提供者经营问题依法采取的监管措施，积极整改，制定整改流程和制度，必要时请第三方进行整改效果评估等等。将每次整改的经验融入企业长期规章制度中，定期进行评估、检验和改进，将每次评估和改进的工作记录保存作为履行义务的证明。
重视知识产权保护与侵权预防。很多网络服务提供者由于不懂法或者为了节省成本，大量使用网络上不知道来源的非本人享有著作权的作品，增加了侵权风险。另一些网络服务提供者对于原创的作品缺乏保护意识，导致作品被他人随意使用甚至被申请著作权登记，维权时事倍功半。一方面网络服务提供者应重视自身著作权益保护，积极申请著作权登记证书，保留原创证明；另一方面要注意合理使用他人作品，减少使用权属不明的作品。
收到权利人通知后及时采取合理措施。根据司法解释网络服务提供者收到通知后采取措施是否及时、如何判定是否及时通过具体考量因素包括权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。因此，网络服务提供者应制定合理的通知删除流程，并在实践中按照时限执行，以应对相关考量和判断。
拆分不同类型业务，分散风险。网络服务提供者的商业模式有时可能涉及到混合多种不同法律性质的经营方式，而每一条业务线或者服务模式受到不同法律调整，甚至由不同的主管部门监管。这种情况下，可以尝试用以不同的法人主体来分别运营不同类型的业务线，以免因某一块业务遇到合规障碍时影响到整体业务运营和经营者的行为能力。
总之，由于网络服务提供者范围广泛，经营特点多样，很多网络服务提供者往往存在混合多种经营模式和法律性质业务的情况，此时不能仅以“网络服务提供者”身份来界定其风险责任，需要根据具体业务模式逐一区分和识别风险。由于本文篇幅所限，无法一一详尽论述，更多实务经验有待同行宝贵经验的总结，谨以此文与同行商榷交流。
参考文献
[1]工业与信息化部运营监测协调局，2017年软件业经济运营情况【R/OL】（2018-01-26）
[2]http://www.cac.gov.cn/201912/10/c_1577513335176868.htm《国家网信办指导有关地方网信办约谈视觉中国网站、IC photo网站负责人即日起两家网站暂停服务全面整改》
[3]中国裁判文书网（2016）京01刑终592号刑事裁定书
[4]中国裁判文书网（2019）沪民申1273号判决书
[5]中国裁判文书网（2017）粤0304民初16637号判决书
[6]王艳芳，最高人民法院，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，《人民司法（应用）》2013年第9期第14页
[7]中国裁判文书网（2018）京0491民初1340号判决书
[8]中国裁判文书网（2018）湘0421民初1083号判决书
[9]中国裁判文书网（2018）京0491民初1340号判决书
文|王花曼 广东金桥百信律师事务所
来源|法智法言