走近民法典|《民法典》网络侵权条款评释
编者按
5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国第一部以“法典”命名的法律，对推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，保障人民权益具有重要意义。律师队伍作为新中国法治建设的一支重要力量，对加强民法典普法宣传、推动民法典实施具有重要作用。
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一、
“避风港”规则亟待变革：民法典网络侵权条款出台的背景[1]
“避风港”规则这一出自于美国《数字千年版权法》（DMCA）的制度已经成为网络法领域最基础和最重要的规则。该规则的形成本身就是权利人和网络产业界利益博弈的产物，反映的是当时的技术条件和利益格局的平衡。随着技术的发展、产业的演进以及利益格局的不断变化，该规则面临着越来越多的争议。具体到中国，问题则更加复杂。避风港规则在美国仅适用于版权法领域。中国在版权法领域之外，通过《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三十六条的规定，将其扩展至一般民事侵权领域，极大地扩张了该规则的适用范围。理论上，国内所有涉网络服务提供者的民事侵权行为都可通过该规则进行调整。事实上，在极大地改变了“避风港”规则“工作环境”的同时，这也产生了更多的问题。比较集中的批评在于：侵权责任法第三十六条对网络服务提供者的类型、民事权利的种类不加区分，直接适用“通知-删除”规则，要求网络服务提供者在收到通知后采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施，这是不合理的。从网络服务提供者类型来看，正如全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国侵权责任法释义》中指出的：“不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所承担的义务也应有所区别。”[2]就权利类型而言，网络服务提供者对于不同类型的权利侵权的判定能力是不同的，正如王迁教授所言：“对于著作权侵权而言，可以直观对比标题、作者等信息甚至浏览作品内容，平台有初步核实能力，权利人滥用通知的风险相对较低。但对于专利侵权而言，平台不持有相关产品，亦无法通过拆解比对技术方案，有时还涉及等同侵权，故平台的核实能力非常低。商标侵权亦是如此，平台对于类似商品或近似商标不易判断，抢注商标并进行恶意维权的问题更加复杂。”[3]在网络服务提供者侵权判定能力很低的情况下，机械要求采取“通知-删除”规则，只会对其增加不恰当的负担，并容易导致网络服务提供者的“误杀”，即将不侵权的链接作为侵权的链接处理，伤害了无辜的网络用户（信息发布者）。
在此背景下，中国先后在司法与立法层面上对避风港规则进行修正，主要有以下三个方面：
其一，必要措施的多元化。关于必要措施的多元化，近年来司法上有三个较为重要的案件，包括“嘉易烤诉金仕德、天猫案”[4]“刀豆诉百赞、腾讯案”（即通常称的“微信小程序案”）[5]和“乐动卓越诉阿里云案”（即通常称的“阿里云服务器案”）[6]。这三个案件都否定了将必要措施等同于“删除、屏蔽、断开链接”的观点，认为不应机械适用“通知—删除”规则。其中，“嘉易烤诉金仕德、天猫案”跟“阿里云服务器案”通过扩张解释的方法，将“转通知”纳入了必要措施的范畴；“微信小程序首案”更是进一步提出网络服务提供者采取必要措施的判断思路，具体来说，网络服务提供者采取必要措施时需要：
1、合理、审慎，不超过必要限度；
2、综合考虑服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点和严重程度；
3、注重权利人、网络服务提供者和网络用户之间的利益平衡；
4、技术上可行。
总而言之，法院突破了将避风港规则机械理解为“通知—删除”规则的认知，强调了必须在个案中根据案件具体情况考虑采取的必要措施，转通知成为法院认可的必要措施。
表一 三个案件二审判决书核心观点摘录
其二，是反通知规则的重大变化。具体而言，网络服务提供者收到合格通知后，终止必要措施（恢复“链接”）的时间，由立即恢复变为需要等待一定期限。期限过后，权利人没有向法院提起诉讼或者向有关部门投诉的，网络服务提供者方予终止（恢复）。
表二 反通知规则相关条款比较
其三，是规定了错误通知和恶意通知的责任。权利人的错误通知和恶意通知是避风港规则面临的最大挑战之一。错误通知和恶意通知，既严重损害被投诉的网络用户和网络服务提供者的利益，也危害避风港规则本身的稳定性。为了解决这个问题，电子商务法在第四十二条第三款中规定了错误通知和恶意通知的责任：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电子商务法”）规定恶意通知人需加倍赔偿，意在更有效地遏制恶意通知的行为。
二、
立法历史
本部分主要梳理民法典网络侵权条款历次审议稿直至通过稿的发展变化，从这些发展变化中体会立法者的意图。
对于民法典网络侵权条款，全国人大常委会总共审议了四次，每次审议后都公布了征求意见稿，本文中依次称为一审稿、二审稿、三审稿、四审稿。最后则是全国人大最后通过的通过稿。
表三 历次审议稿和通过稿的对比
首先从最早的一审稿来看，网络侵权条款共有三条。其中，第九百七十条和第九百七十二条基本上是继承侵权责任法第三十六条的规定，但一审稿也有三个显著区别：一是规定通知应当包括侵权的初步证据；二是规定了转通知程序；三是规定权利人错误通知的责任；四是改“知道”为“知道或者应当知道”。另外，第九百七十一条规定的是反通知程序，这也是侵权责任法第三十六条所没有的规定。
一审稿网络侵权条款的上述变更并非原创，基本上参考的是《中华人民共和国电子商务法》（以下也简称“电子商务法”）的规定。当然，一审稿与电子商务法相比，也有一定变化，主要在于：其一，电子商务法规定了电子商务平台经营者建立知识产权规则（第四十一条）和公示通知、反通知及处理结果的条款（第四十四条），而一审稿没有这两个条款。其二，在必要措施上，电子商务法有终止交易和服务的条款，一审稿无此规定。其三，电子商务法有恶意通知加倍赔偿的规定，一审稿亦无此规定。[7]
二审稿在一审稿的基础上，只有两处主要的修改：其一，一审稿对于通知只提到了“应当提供侵权的初步证据”，二审稿在此基础上增加了“权利人的真实身份信息”；其二，错误通知方面，一审稿只规定了权利人对网络用户的赔偿责任，而二审稿增加了对网络服务提供者的赔偿责任。
三审稿跟二审稿相比，在必要措施上做出了重大修正，加上了“根据服务类型的不同采取必要措施”的表述。同时，把二审稿中对采取必要措施要求的“及时”，移到转通知措施前面，变为“及时将该通知转送相关网络用户”。这无疑是一个巨大的改变。这意味着必要措施多元化的观点得到立法上的采纳。显然，上文提到的三个案件对三审稿的更改产生了巨大影响。
四审稿在三审稿的基础上，主要有三个重要的改变：其一，必要措施上，在三审稿规定“根据服务类型采取必要措施”的基础上，增加了根据初步证据采取必要措施的规定。其二，反通知的等待期由“十五天”改为“合理的期限”；其三，在“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的后面加上了一句“法律另有规定的，依照其规定。”
与四审稿相比，通过稿有两处变化：其一，在错误通知责任后面，加上了“法律另有规定的，依照其规定。”；其二，反通知提交的声明，除了初步证据外，增加了“网络用户的真实身份信息”。
表四 侵权责任法、电商法和民法典网络侵权条款的比较
三、
对民法典网络侵权条款的解读
（一）必要措施的内涵
1.必要措施的多元化
此次民法典网络侵权条款最大的突破在于必要措施的多元化。从条文上来看，涉及到必要措施涵义理解的是第一千一百九十五条规定的二处，分别是“权利人有权通知网络服务提供者采取‘删除、屏蔽、断开链接’等必要措施”；“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。”其中，第一处的表达与侵权责任法第三十六条是完全相同的，而第二处则是完全新增的内容，所以关键在于对第二处的理解。
第二处规定了网络服务提供者根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，这就意味着必要措施的多元化。对此，立法部门已有说明。全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报中指出：“有的常委委员、部门、企业和社会公众提出，网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样，情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。有的常委委员建议将上述三款关于网络服务提供者‘避风港'原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施。”
从立法部门的表态可知，必要措施的多元化意味着应根据网络服务提供者服务类型等的不同，采用不同的必要措施。这与上文提到的“刀豆诉百赞、腾讯案”和“乐动卓越诉阿里云案”的判决思路是一致的。必要措施的多元化意味着必要措施不再等于删除、屏蔽、断开链接这三个“类删除”措施（下文也将这三个措施统称为“删除”），同时也意味着民法典中的避风港规则不再简单地等同于“通知—删除”规则。
2.必要措施的种类
（1）从文意解释的角度，转通知不属于必要措施
相比侵权责任法第三十六条，民法典网络侵权条款一个显著的变化是明确规定了转通知程序。转通知程序的规定使民法典的避风港规则在逻辑链路上更加完整：通知——转通知——必要措施。
虽然上述变化完善了民法典网络侵权条款的逻辑链路，但是也使得转通知成为与必要措施平行的义务（对于网络服务提供者而言）。根据第一千一百九十五条第二款的表述，转通知与必要措施是用“并”来连接的，从文意解释的角度来看，转通知与必要措施是并列关系，转通知不能被解释为必要措施的一种。因此，转通知不属于必要措施，这使得必要措施多元化的意义有所减损。正如上文所述，近年来中国司法上必要措施突破的三大标志性案件，即“嘉易烤诉金仕德、天猫案”、“刀豆诉百赞、腾讯案”、“乐动卓越诉阿里云案”都是把转通知作为必要措施。在网络服务提供者对侵权的判断能力很低（例如专利侵权）或者对第三方信息（内容）控制能力极为有限（例如云服务）的情况下，采取转通知措施能够避免对网络用户（被投诉人）的误伤，同时也能起到警示和沟通作用。因此，转通知可以说是最重要的必要措施之一，但是民法典的规定使其不能再发挥此功能，这是颇为遗憾的。
（2）必要措施的三个层次
结合既往的司法案例与电子商务法知识产权条款的规定，能够发现：民法典网络侵权规则中的必要措施可以根据措施的严厉程度分为三个层次。
第一层，是轻于“删除”的必要措施。例如“嘉易烤诉金仕德、天猫案”、“刀豆诉百赞、腾讯案”和“乐动卓越诉阿里云案”这三个案件中，法院实质上表明了网络服务提供者采取删除措施过于严厉，这是不合适的。因此，需要采取比删除措施更轻的转通知措施。但是，正如上文所言，民法典网络侵权规则中，转通知已经不再是必要措施，那就需要看还有哪些措施可以成为轻于删除的必要措施。浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）第十四条提到了一种必要措施——保证金，这是轻于删除的必要措施。根据审理指南第十四条，电子商务平台经营者收到合格通知后，可以要求被投诉的平台内经营者提供保证金。保证金保证的是权利人而非电子商务平台经营者的损失，如果后续可以证明平台内经营者确实侵权，那么这部分保证金可以用来偿付权利人的损失。这个机制类似于司法上的反担保，它给予了被投诉的平台内经营者通过支付一定的成本来证明自身“清白”的机会，避免被采取控制性措施。保证金机制给被投诉网络用户带来的伤害显著低于删除措施，所以适合于替代转通知成为必要措施，可用于采取删除措施显得过于严厉的投诉处理中，例如涉及云服务的投诉。[8]
第二层，删除措施，即删除、屏蔽、断开链接。这是最标准和常规的必要措施，也是第一层和第三层措施的对照“基准”。
第三层，重于删除的必要措施。在仅采取删除措施仍然不能有效阻止网络用户侵权的情况下，需要采取比删除更严厉的必要措施。电子商务法第四十二条规定的“终止交易和服务”就是重于删除的必要措施。这里的“终止交易和服务”主要是指网络服务提供者不再给网络用户提供服务，对应的是实务中的“关闭店铺”、“查封账号”等措施。例如《淘宝网市场管理与违规处理规范》第二十四条规定：“淘宝网针对出售假冒商品实行‘三振出局’制，即卖家每次出售假冒商品的行为记为一振，若同一卖家出售假冒商品累计达三振，将被查封账户。同时淘宝网视情节严重程度可采取下架商品、删除商品、限制发布商品、限制解冻保证金、支付违约金、查封账户等措施。”[9]按照上述规范的定义，查封账号是指：“永久禁止会员使用违规账户”[10]。查封账号使得被处罚的平台内经营者（卖家）无法再使用淘宝进行经营，是淘宝以电子商务平台经营者的身份能够采取的最严厉之管理措施。打个不那么恰当的比方，就如同市场监管部门采取的“吊销营业执照”措施。因此，“终止交易与服务”可以算是最严厉的必要措施，其主要适用于非常严重的侵权的情况，特别是被投诉人多次故意侵权的情况。[11]
需要指出的是，由于“终止交易与服务”对于被投诉人而言是十分严厉的措施。因此，在一般情况下，应当给予被投诉人以申诉的机会，不能仅凭权利人提供的初步证据，就采取“终止交易与服务”的措施，也就是不能直接“通知—终止交易与服务”，而是应在通知之后，先采取其他有效的措施，例如删除等，在被投诉人申诉后，再根据侵权的严重程度和事前公示的平台管理规则来决定是否采取”终止交易与服务”的措施。[12]
除了“终止交易与服务”外，“限制账号使用”也是比删除更严厉的必要措施。限制账号使用之目的在于暂时（而非永久）地限制网络用户使用网络服务提供者的服务，防止其在短时间内再次发布侵权信息（内容）。该措施相比删除，更能有效地制止重复侵权，但是这个限制并非永久的，因此严厉程度不如“终止交易与服务”。
表五 必要措施的三个层次
（二）网络服务提供者对必要措施的衡量
上文论述了必要措施的内涵，指出必要措施是多元的，并且是分层次的，这意味着网络服务提供者在采取必要措施时具有自由裁量空间，其应根据不同的情况采取合理的必要措施。民法典第一千一百九十五条第二款规定：“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。” 下文对此分三点展开讨论。
1.根据构成侵权的初步证据采取必要措施
根据构成侵权的初步证据采取必要措施是一个非常新的提法，是在四审稿中才出现的。与根据服务类型的不同采取必要措施的规定相比，此提法目前并无有影响力的司法判决作为支撑。
按照笔者的理解，根据构成侵权的初步证据采取必要措施之涵义是：网络服务提供者在判定初步证据形式合格后，进入实质性审查。如果网络服务提供者认为初步证据无法证明被投诉人（即被投诉的网络用户，下同）侵权，则判定通知不成立。如果从初步证据可以得出被投诉人的侵权具有高度盖然性，则根据其他衡量因素，例如服务类型的不同，采取相应的必要措施。当根据初步证据无法得出高度盖然性的结论，但网络服务提供者又认为存在一定的侵权可能性，那么则采取相对较轻的必要措施（相对于做出高度盖然性判断的情况）。例如，权利人向电子商务平台经营者投诉某平台内经营者衣服上的图案侵犯了其著作权，电子商务平台经营者经过形式审查和实质审查后，如果认为侵权可能性很高，达到高度盖然性，采取删除措施；如果达不到高度盖然性，但存在一定的侵权可能性，采取轻于删除的必要措施，例如要求被投诉人交保证金。[13][14]
表六 根据初步证据采取必要措施
需要指出的是，根据初步证据来采取必要措施，是指网络服务提供者不能仅仅对通知，特别是初步证据进行形式审查，然后根据形式审查的结果采取必要措施；而是网络服务提供者必须就初步证据的侵权可能性进行实质审查。从这个意义上说，网络服务提供者扮演的角色不是“信使”而是“裁判者”。
2.根据服务类型采取必要措施
根据服务类型采取必要措施是指根据网络服务提供者提供服务类型的不同，而采取相应不同的必要措施。该规定的背景是“刀豆诉百赞、腾讯案”和“乐动卓越诉阿里云案”。相关法院认识到网络服务提供者采取的必要措施应该与其提供的服务类型相适应，正如“乐动卓越诉阿里云案”中，法院所指出的：“根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将‘删除、屏蔽或者断开链接’作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。本案中，阿里云公司提供的是云服务器租货服务，其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取‘删除、屏蔽、断开链接'的措施。”[16]上述两个案件的启示是：不同服务类型的网络服务提供者，对于第三方信息（内容）的控制能力是不同的，其采取删除措施所造成的后果也不相同。因此，应该允许不同类型的网络服务提供者根据实际情况采取相适应的必要措施。
3.其他衡量因素
网络服务提供者在决定采取何种必要措施时，是否只应考虑初步证据和服务类型两个因素，而不能考虑其他因素呢？答案当然是否定的。笔者认为，网络服务提供者在决定采取何种必要措施的种类时，还可以考量其他因素。
在必要措施多元化的背景下，网络服务提供者已经有多种选择。与此同时，法院也要求网络服务提供者以审慎、合理的原则来决定必要措施。在这样的情况下，如果网络服务提供者仅考虑初步证据和服务类型，这必然无法顾及到每个具体投诉中的相关因素，无法做到审慎、合理。
近期的司法趋势显著地反映了这点。例如在“乐动卓越诉阿里云案”中，法院认为：“‘必要措施'应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。”[17]在“刀豆诉百赞、腾讯案”，法院的观点是：“至于腾讯公司应采取何种必要措施，为避免损害被投诉人的合法权益，更好地实现权利人、网络服务提供者、网络用户之间的利益平衡，应综合考虑网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点和严重程度等具体因素，以技术上能够实现，合理且不超过必要限度为宜。”[18]所以，综合两家法院的观点，网络服务提供者在考虑采取何种必要措施时，除了考量服务类型和初步证据外，还可以考量以下因素：权利的性质（类型）[19]、侵权行为的表现形式、特点和严重程度以及技术上能否实现等因素。
除了上述案例外，审理指南已经间接规定了电子商务平台经营者在决定必要措施时，要遵循“比例原则”，具体考量的因素包括但不限于：
“（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。”[20]
上述案例和审理指南，已经较为充分说明了：网络服务提供者在决定采取必要措施时，需要考量多种因素，并不仅仅限于初步证据和服务类型两种。
（三）错误通知责任
规定权利人错误通知责任，也是民法典网络侵权条款相比侵权责任法第三十六条的一个巨大进步，其意在为因权利人错误通知而导致利益受损的网络用户和网络服务提供者提供救济，促使权利人在发出通知时能更谨慎，避免错误通知带来的误伤，同时也可以遏制恶意通知的行为。
错误通知责任，在电子商务法中已有规定，其第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”与之相比，民法典网络侵权规则有两个不同之处：其一，民法典仅规定权利人错误通知责任，而未明确规定恶意通知责任；其二，电子商务法仅规定了对造成网络用户（平台内经营者）损害承担民事责任的情况，而民法典增加了对网络服务提供者的损害进行同样救济之规定。也正是因为有这两个区别，特别是恶意通知的区别，民法典网络侵权条款在错误通知责任后，规定了“法律另有规定的，依照其规定”。关于错误通知责任，有以下二个问题可以研讨：
第一，错误通知的定义。审理指南第二十五条规定：“是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。”因此，通知是否错误，需要司法机关或者行政机关的最终认定。但是，这并不意味着，不侵权最终认定的做出是网络用户或网络服务提供者寻求救济的前提。实际上，可以在提起的错误通知诉讼（案由可能为不正当竞争或一般民事侵权）中，来一并解决侵权认定的问题，并不需要把侵权认定前置。否则，救济程序过长，对于原告维权极为不利。
还需要指出，民法典网络侵权规则中的错误通知的概念中，已经包含了恶意通知，只是未对其责任做特殊规定而已。
第二，错误通知人的主观状态与责任豁免，即错误通知人的主观状态对其责任的承担是否有影响，是否因为主观状态而存在责任豁免。对于此问题，审理指南的制定者通过对电子商务法第四十二条第三款的文意解释和体系解释，认为错误通知责任与错误通知人的主观状态无关。[21]换句话说，错误通知责任是一种无过错责任。此种解读，就对电子商务法第四十二条第三款的而言，无疑是有道理的。
但是，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称《中美经贸协议》）的签订改变了这点，其第一章第五节第1.13条第二（二）款规定：“中国应：（二）免除善意提交错误下架通知的责任”。这意味着如果错误通知人的主观状态是善意的，则免除错误通知责任。中美经贸协议的这个观点，已经被最高人民法院吸收，其2020年4月15日发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11）（以下简称”意见“）第六条明确规定：“完善电商平台侵权认定规则。……既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任。"这个措词与中美经贸协议中的措词是基本相同的。
当然，无论中美经贸协议还是最高人民法院的意见，适用范围都仅限于电子商务领域。[22]与电子商务法不同，民法典在错误通知责任方面不受中美经贸协议的影响，可以自由决定是否给予善意的错误通知人以责任豁免。[23]
（四）反通知等待期规则
民法典网络侵权条款设立了反通知等待期规则，其规定：“网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”类似条款在电子商务法中已经出现，其第四十三条第二款规定：“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”与电子商务法的规则相比，民法典的变化在于把“十五日内”改为“合理期限内”。事实上，在四审稿之前，民法典的表述也是“十五日”，直到四审稿才改为“合理的期限”。对于这个改变，立法部门的解释是：“有的专家学者、企业提出，‘十五日'的期限过于绝对，建议修改为‘合理期限'，以便于司法实践中根据具体案件情况确定期限。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将该条款中的‘十五日’修改为‘合理期限’。”立法部门的表态，也是基于电子商务法等待期规则出台后，产生了一些争议。主要的争议集中于十五天的时间对于平台经营者而言太长，即使终止了必要措施，销售的良机（特别是大促期间尤为如此）已经失去，这便加剧了权利人和平台内经营者之间的利益失衡。[24][25]
该条款意味着，网络服务提供者一旦判定通知成立，采取必要措施，在反通知到达权利人后，需要等待“合理的期限”，在期限内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，才能终止必要措施。而如果网络服务提供者在期限内收到投诉或者起诉通知的，则不能终止必要措施，其得等待投诉和起诉的结果，直到有权机关做出终局性的不侵权结论，才能终止必要措施。
需要说明的是，反通知等待期规则并非不能规避。对于网络用户而言，如果想要提前终止必要措施，例如恢复链接，可以向法院提起错误通知或确认不侵权之诉，然后向法院申请反向行为保全，要求先予恢复被删除的链接。[26]同时，对于网络服务提供者而言，等待期规则也并不是必须遵守的。
首先，等待期不是判定网络服务提供者侵权责任的独立事由，即网络服务提供者未遵守等待期，并不意味着就要承担侵权责任。我国网络服务提供者的间接侵权责任，是以网络用户的直接侵权行为为前提，因此，当司法机关认定被控侵权行为不成立时，即网络用户没有直接侵权行为时，就算网络服务提供者未待等待期届满即终止（甚至从未采取）必要措施，也无需承担责任。其次，等待期规则是网络服务提供者责任豁免的一环。置于民法典网络侵权条款中，网络服务提供者完整的免责路径为：网络服务提供者接到权利人的合格通知后，及时转通知，并采取必要措施，在权利人收到“反通知”后，必要措施持续“合理的期限”，权利人在期间没有起诉或向有关主管部门投诉的，终止必要措施。当然，基于上述对等待期规则效力的解读，网络服务提供者如果愿意承担风险，不进入避风港，可以选择不遵守等待期规则。[27]
四、
小结
民法典的颁布意味着中国的民法进入了一个新时代，而民法典网络侵权规则的出台也意味着中国的避风港规则进入了一个新时代。正如上文所言，与既往相关规则相比，民法典网络侵权规则有着极为重要而有意义的突破，最大的亮点在于必要措施的多元化，以至民法典语境下的避风港规则已经不再等于“通知—删除”规则。当然，也存在遗憾之处，例如转通知没有成为必要措施。民法典网络侵权条款的出台，必然会导致相关的法规进行修订，例如《信息网络传播权保护条例》。此外，民法典网络侵权条款与电子商务法知识产权条款之间也并不是简单的一般法与特殊法的关系。由于本文作为一篇公众号的文章而言，已经过长，就不展开讨论了。
注释（滑动查看）：
[1]本部分曾作为另一篇笔者文章的部分发于微信公众号，有修改，参见姚志伟、黎清锡：浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（二），”知产力”微信公众号2020年2月12日发布。
[2]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），北京：法律出版社2013年版，第215页。
[3]参见王迁在浙江省高级人民法院知识产权审判庭举办第一期“浙知沙龙”的发言，http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/6/art_78_16836.html，2020年5月28日访问。
[4]参见（2015）浙知终字第186号民事判决书。
[5]参见（2019）浙01民终4269号民事判决书。
[6]参见(2017)京73民终1194号民事判决书。
[7] 据笔者了解，民法典网络侵权条款的起草就是参考的当时尚在立法进程中的电子商务法（草案）的知识产权条款。但是反通知等待期的规定则是在民法典的立法中先引入，再在电子商务法四审（终审）之时进入电子商务法。
[8]对于保证金机制进一步的探讨可以参见姚志伟、方梓楠：《浙高院民三庭<涉电商平台知识产权案件审理指南>之初步解读（三）》，“知产力”微信公众号2020年3月12日发布。需要指出的是，审理指南虽然提出了保证金措施，但在实务中如何具体实施，还有待进一步探索。
[9]《淘宝网市场管理与违规处理规范》，https://rule.taobao.com/detail-14.htm?spm=a2177.7231205.0.0.43b917eaq2OHfU&tag=self，2020年5月27日访问。
[10]同前注。
[11]审理指南第十五条规定：“被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。”
[12]多次故意侵权的情况可能是例外。
[13]这里需要说明的是，这里的“一定的可能性”标准的判定应与采取的必要措施给被投诉人带来的负担相称。例如，假设转通知可以成为必要措施（在民法典语境下不是），那么这里的一定可能性要求较低，因为转通知给被投诉人带来的负担较轻。如果是采取要求被投诉人交纳保证金的必要措施，因为对被投诉人造成了负担，其要求的可能性则相对要高。
[14]按笔者的理解，根据初步证据采取必要措施，可以显著的增加网络侵权规则的灵活性，有效缓解网络服务提供者面临的压力。在对初步证据进行审查和决定采取必要措施的过程中，网络服务提供者实质上是扮演一个“准司法者”的角色，而网络服务提供者又是一个非专业的私人主体，其是否有能力做到合理裁判，是十分存疑的。在相当部分情况下，网络服务提供者根据初步证据做出的判定往往是：存在侵权的可能性，但这种可能性又不能达到高度盖然性。这种情况下，要求网络服务提供者做出因此做出二元化的非此即彼决定：不侵权或侵权并删除，则网络服务提供者的压力十分大。因为一旦判定错误，删除措施对被投诉用户的伤害是比较大的，在电子商务领域尤为如此。所以，根据初步证据的不同，采取不同的必要措施，可以有效缓解这种压力，给了网络服务提供者以裁量的空间。
[15]这里的通知不合格不是指通知形式不合格，而是实质不合格，即网络服务提供者通过审查初步证据得出不侵权的结论。
[16]见(2017)京73民终1194号民事判决书。
[17]同前注。
[18]见（2019）浙01民终4269号民事判决书。
[19]一些特定类型的权利，例如专利权，网络服务提供者非常难以做出侵权判定，因此要求其采取删除措施是不合理的。因此应权衡这个因素，采取相应的必要措施。
[20]审理指南第十五条以规定人民法院判断电子商务平台经营者是否采取了合理的必要措施的方式，来间接规定电子商务平台经营者决定必要措施应遵循的原则和考量因素。
[21]浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法》2020年第7期。
[22]中美经贸协议更是仅限于电子商务领域的著作权和商标问题，而不涉及专利问题。参见方梓楠、姚志伟：《<中美经贸协议>中的电商侵权条款解读》，”知产力”微信公众号2月11日发布。
[23]笔者认为，民法典不应该免除善意通知人的责任。其一，如果免除，将导致被错误通知损害的网络用户无法得到救济。如果错误通知人都不承担责任，则根据错误通知采取必要措施的网络服务提供者也是无需承担责任的，（《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。”）这样，受到损害的网络用户就无法得到救济了。审理指南的制定者指出：“‘通知- 删除'规则本身起到了类似诉前禁令的效果，使得权利人可以轻易达到制止侵权的目的。而对于被通知人而言，通知错误直接导致相关链接被删，从而直接影响其收益。一旦发生错误通知，经营者的损失已然产生，由通知人来承担错误通知的后果，符合权责统一原则。”（浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法》2020年第7期）其二，善意的认定很复杂。（例如合理使用问题，权利人发出通知前，未经过合理使用的评估使得合理使用的网络用户之链接被删除，是否就不是善意了？）并且一旦操作不当，极容易使得错误通知责任条款的威慑力大打折扣。善意免责的规定实际上来源于DMCA的规定，美国版权局近期发布了关于避风港规则的评估研究报告（这也是避风港规则出台后，美国官方首次对避风港规则发布评估研究报告），该报告提到，善意的标准是采用主观还是客观标准，存在争议。美国近年的案例采用主观标准，很多网络服务提供者（OSP）对此很不满意。参见U.S. Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of The Register of Copyrights, Copyright.gov,p149-p150(May. 27, 2020), https://www.copyright.gov/policy/section512/.
[24]参见范艳伟、王钰：《电商法来了，平台怎么办?——论<电子商务法＞下电商平台“通知－ 删除”规则的适用》，载《北京航天航空大学学报》（社会科学版）2019年第11期；王丽娜：《网络交易平台“通知—删除”机制适用的思考》，“知产力”微信公众号，2020年1月11日发布。
[25]电子商务法出台后，已有电子商务平台经营者将等待期规则内化为平台规则，例如京东的规则规定：“平台方在2.54所述通过系统转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未在知产维权系统中收到权利人已经投诉或者起诉通知的，有权及时终止所采取的措施；收到权利人已经投诉或者起诉通知的，将对被投诉链接保持之前已经采取的措施。”。
[26]司法实践中已有类似的案例，参见（2019）苏01民初687号民事裁定书。
[27]方梓楠、姚志伟：《<中美经贸协议>中的电商侵权条款解读》，”知产力”微信公众号2月11日发布。
文|姚志伟 广东法盛律师事务所
来源|威科先行法律数据库 电子商务法实务圈
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