走近民法典|《民法典》中与直播行业密切相关的规则解读（上）
编者按
5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国第一部以“法典”命名的法律，对推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，保障人民权益具有重要意义。律师队伍作为新中国法治建设的一支重要力量，对加强民法典普法宣传、推动民法典实施具有重要作用。
近期，广州市律师协会举办民法典立法专家精解系列直播大培训，在广州律师行业掀起深入研读理解民法典的学习热潮。广州律协微信公众号顺势推出“走近民法典”专栏，聚焦民法典的亮点、新规及其重大的社会意义，精选发布广州律师研读民法典专业文章，充分发挥广州律师专业优势推进民法典普法工作，营造全社会尊法、学法、守法、用法的良好氛围。
历经五次起草，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）于2020年5月28日正式颁布，2021年1月1日起施行。届时，伴随着《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》等单行法的废止，我们将告别民事领域“散装”单行法的过去，正式进入“法典时代”。
民法典共计七编外加一个附则，共有1260条十万余字。从内容上看，其并非诸多单行法及司法解释的简单合并，而是一部结合了经济社会发展情况，对诸多民事领域新问题进行了回应的“新法”，其中不乏与今年爆发性增长的直播行业密切相关的内容。
我们对民法典各编内容进行了梳理，结合行业热点对与直播相关的八项规则进行解读，分为上下篇，以供参考。
一、 关于未成年人充值及未成年人直播
在未成年人充值退费问题上，民法典与现有法律原则保持一致，即不满8周岁的未成年人是无民事行为能力人，其在直播平台上的支出，平台均应退还；8周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，未经其监护人同意，其在直播平台上支出的与其年龄、智力不相适应的款项，平台也应该退还。
8-18周岁之间（篇幅限制，16周岁以上视为完全民事行为能力人的情况在此不做讨论）的未成年充值是否应该退，还取决于两个因素：
1. 是否得到监护人的同意/追认：经监护人同意，或监护人在收到平台催告通知后30日内（现行规定为一个月，民法典修改为三十日，更具有实操性）表示同意，无需退还；
2.充值行为与其年龄、智力是否相适应：实践中，法院通常结合充值频率、数量、当地居民生活水平、未成年人家庭经济情况等因素综合判定，与其年龄、智力相适应的充值无需退还。
关于未成年人可否从事直播行业，现行法律法规及民法典并无明文规定。
根据文化部《网络表演经营活动管理办法》第七条：
“网络表演经营单位应当加强对未成年人的保护，不得损害未成年人身心健康，有未成年人参与的网络表演，不得侵犯未成年人权益”。
”据此，监管在法规层面并未禁止未成年人参与网络直播。但在实操层面，由于主播与平台之间的法律关系在实践中存在多种情形，平台无法与未满十六周岁的未成年人建立劳动关系，即便按照劳务或合作关系处理，未成年人民事行为能力存在的缺陷也会对商业法律关系的稳定性造成很大影响。此外，直播并非“纯获利益的民事法律行为”，对于正处适龄教育阶段的未成年人来说，不宜过早地参与商业活动。行业内对该问题的主流态度也是在限制中引导，在此我们不建议平台使用未成年主播。
二、关于直播平台对用户的信息保护义务
民法典颁布之前，工信部、国家网信办等多部门已针对互联网用户个人信息保护的严峻现状，联合开展了贯穿2019年全年的APP个人信息专项治理工作，并陆续发布四期侵害用户权益行为的APP名单，其中就有多家互联网直播平台。所涉问题集中在私自收集个人信息、强制用户使用定向推送功能、私自共享给第三方以及过度索取权限等方面。
按照人大法工委的立法计划，本年度将出台个人信息保护法，在此之前已有如下关于个人信息保护的规定及草案陆续发布：
《APP违法违规收集使用个人信息行为认定方法》
《移动互联网应用程序（APP)收集使用个人信息自评估指南（征求意见稿）》
《信息安全技术个人信息安全规范》
《数据安全法（草案）》
民法典在制定过程中充分考虑了个人信息保护立法尚不完备的现状，在《网络安全法》的基础上特别说明，对于个人信息的保护，在没有规定的情况下，适用有关个人信息保护的规定。直播平台及其从业者在提供互联网平台服务时，在个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开环节均应根据前述规定尽到保护义务。
互联网直播的受众往往是自然人个体，会涉及诸多用户场景的收集。尤其在电商类直播中，可能收集的手机号码、用户身份证号码、住址、银行账户、征信信息等均属于个人敏感信息，一旦泄漏可能危害到用户人身和财产安全，直播平台对用户的个人信息保护责任不轻。
对此，民法典也在第一千零三十六条作出了新增规定，说明了信息收集者的免责情形，明确义务分配的边界。这些免责事由包括：
1. 经过被收集对象或者其监护人的在先同意；
2.合理处理已公开信息（收集对象明确拒绝或侵害其重大利益的除外）；
3.为维护公共利益或者该自然人合法权益而合理实施。
行业实践中，后两种免责情形较难把握。相比之下，获得在先同意更具备可操作性。因此我们建议，通过用户协议、隐私政策等方式获得信息收集对象或其监护人的事先许可，是直播平台合规完善的第一步。
三、关于直播平台商业宣传的注意事项和电子合同的成立时间
依据《合同法》等现行法律，直播平台或主播所发布的商业广告一般来说是要约邀请,表达了希望与收到广告者的用户订立合同的愿望。用户的确认回复视为新的要约，平台或主播承诺确认后，合同方可成立。
如果商业广告的内容具体确定，并表明一经过用户的承诺，广告发出人就愿意受该意思表示的约束，此时用户确认回复后合同即成立。在现有法律基础上，民法典规定商业宣传的内容符合要约条件的，也构成要约。换言之，不局限于正式的广告形式，直播平台或主播的宣传内容如果具体确定，也有可能构成要约。
直播场景下，用户通常以在线下单的方式购买商品或服务，民法典明确了这种情况下合同成立的时间：
用户选择该商品或者服务并提交订单成功时，合同即成立。直播服务或商品的提供方应当注意系统设置，设置订单成功的技术节点并明确提示，避免双方就合同的成立时间产生争议。当然，也可以通过用户协议方式与用户另行约定合同成立时间。
”四、 关于直播平台电子合同中的格式条款
现今的互联网购物和其他各类虚拟服务多采用格式条款与用户订立电子合同。考虑到格式条款提供方会处于比较有利的地位，现行法律规定，平台方应该采取合理的方式（如下划线、加粗、设置不同颜色）提示用户注意免除或者减轻平台责任的条款，否则该条款对用户可能不具有约束力。
民法典将应提示范围扩大至“与对方有重大利害关系的条款”，除免除或者减轻平台责任的条款外，平台方还应对涉及到用户付款、用户权利义务、用户信息保护等条款中与其有重大利害关系的条款作出合理提示，并承担说明义务。
在规则解读的下篇，我们将为您梳理民法典中关于电商直播货物质量标准、主播名称与声音权利、主播侵权责任以及知识产权惩罚性赔偿的相关内容。
文 | 冯清清 陈锐 广东广悦律师事务所
来源 | 约法
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