走近民法典|民法典实施后与保证方式有关的规则变化
编者按
5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国第一部以“法典”命名的法律，对推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，保障人民权益具有重要意义。律师队伍作为新中国法治建设的一支重要力量，对加强民法典普法宣传、推动民法典实施具有重要作用。
近期，广州市律师协会举办民法典立法专家精解系列直播大培训，在广州律师行业掀起深入研读理解民法典的学习热潮。广州律协微信公众号顺势推出“走近民法典”专栏，聚焦民法典的亮点、新规及其重大的社会意义，精选发布广州律师研读民法典专业文章，充分发挥广州律师专业优势推进民法典普法工作，营造全社会尊法、学法、守法、用法的良好氛围。
坊间流传一句耳熟能详的话：“欠债还钱，天经地义。”债权人慷慨解囊，借钱给你以解燃眉之急，承担还钱的责任也实属应当。但现实中基于朋友的猜疑、关系的疏淡、利益的驱使，很多时候对借款方会产生些许不信任，以至于需要借款方提供相应的担保物进行担保借款，或需相应的保证人保证，以防债务人不能偿还借款。
保证人与债务人（被保证人）之间存在复杂的法律关系，如债务人不偿还借款时保证人是否需要对借款承担清偿责任？保证人是否必须偿还全部债务？保证人是否有权利抗辩？保证人还款后是否有权利向债务人追偿？这一系列问题对当事人行使合法权益造成了极大困扰。为此，笔者将浅谈《民法典》实施后保证方式有关的规则变化的法律问题。
一
保证合同和保证方式
（一）保证合同
《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
上述规定的保证方式属于“保证合同”的规定，也即“人保”。债务人外的第三人以自己的信用作为保证，保证债务的履行。当债务人不履行债务时，债权人享有请求保证人“代为履行”以及“追偿”的权利。若保证人以其财产担保则不属于上述规定中的“人保”，而属于《担保法》中关于抵押权、质权的范围，本文暂不予讨论。
（二）保证方式
根据《民法典》第六百八十六条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。”一般保证责任以及连带责任保证为保证的两大方式，但对于保证人的权利与义务却有明显的不同，其主要区别如下：
1.一般保证责任与连带责任保证先诉抗辩权之分
一般保证责任中，保证人享有先诉抗辩权。也即在未达到“债务人不能履行债务”的前提下，保证人可以依法行使先诉抗辩权，拒绝承担依保证合同。“债务人不能履行债务”是指债权人需要行使追偿权利达到以下条件：（1）借款期限届满，债务人不还款；（2）必须通过诉讼或仲裁的方式向法院或仲裁委提起诉讼或仲裁，行使相应的诉讼权利；（3）取得相关机关有效判决或裁决，依据该判决或裁决申请强制执行完毕后，仍然不能清偿完毕债务人所负有的债务。
当同时具备以上条件时，债权人才可以向保证人请求保证的责任，偿还债务人不能清偿的补充责任。若不具备以上条件，担保人可以行使先诉抗辩权以对抗债权人，拒绝承担相应的保证责任。
连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。当保证债务履行期届满之日，债务人不履行到期债务的，对债务人负有保证责任的保证人有清偿的义务，也即债权人不仅可以先债务人请求履行债务，也可以向保证人保证其范围内的保证债务，而不能像一般保证责任中的保证人一样拒绝履行。
2.一般保证责任与连带责任保证承担保证责任范围不一致
一般保证责任中，保证人仅对债务的清偿承担补充的保证责任，在债务人不能偿还的限额内承担补充责任。
连带责任保证中，保证人与债务人对债务的承担责任为“不真正连带责任”，并非补充责任。不真正连带责任是指，在债务的清偿中，可分为两方面：一为“对外”，二为“对内”。对外是指债务人与保证人之间相对于外部的债权人来说，单独视为一个个体，二者承担同等责任，不会因其身份产生差异；对内是指保证人在对于债权人与债务人之间的借款合同关系并不承担最终责任，仅仅是作为“中间人”的角色。当保证人对债务承担保证责任后，因其不是债务的最终责任人，被担保的债务人才是，所以保证人可以向债务人全额追偿。
二
《民法典》与现行《担保法》中关于保证方式的变化
（一）相同点：当事人约定债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的方式均为一般保证
《民法典》第六百八十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
《民法典》与《担保法》均规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”也即如保证人在保证合同或借款合同等有效文件上注明有“如债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任”等字样的，均为一般保证责任，也即享有先诉抗辩权。
（二）异同点：无约定或约定不明中保证人保证方式有所改变
《民法典》第六百八十六条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
《担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
《民法典》第六百八十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
细读上述四条法条，发现《民法典》与《担保法》在对于当事人保证方式没有约定或者约定不明确的范围内做出了较大的修改，由此导致保证人究竟承担连带责任保证或一般保证责任，也发生了一定的变更，这是需要我们认真审视的一个重要内容。
《担保法》第十九条规定的内容：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”此条款对于在合同中无约定或者约定不明确的保证方式，一律视为连带责任保证。根据上文分析可知，连带责任保证中保证人不仅无先诉抗辩权，也对债务的清偿起到“不真正的连带责任”，属于保证责任“较重”的一种情形。
《民法典》第六百八十六条的规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”将上述规定与《担保法》第十九条对比，得出当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，所产生的保证方式不一致的结论。《民法典》规定无约定或约定不明确的保证方式为一般保证责任，而《担保法》则将其无约定或约定不明确的情况视为连带保证责任。《民法典》此项规定相当于赋予了无约定或约定不明确的保证人享有“先诉抗辩权”以及“补充责任”的权利，因为连带责任保证中保证人不仅无先诉抗辩权，也对债务承担“不真正连带责任”，此项规定的制定，更加侧重保障保证人的合法权益，让受益的债务人承担最大的清偿风险。
《民法典》第六百八十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”保证人成立连带责任保证的情形仅为明确约定保证责任方式为连带责任保证，若无约定保证方式为连带责任保证或无约定、约定不明的，都不能将保证人列为连带责任保证人，而应当依据《民法典》第六百八十六条的规定，按照一般保证承担保证责任。
三
结合案例说明保证方式约定不同的法律后果
张三向李四借款10万元，王五作为保证人提供保证，王五在保证方式中约定不一样，会产生不同的保证责任，分别如下：
（一）王五仅在借款合同中注明保证人王五，未做任何解释
《民法典》实施以前，王五此举属于依据《担保法》第十九条规定的内容，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”属于连带责任保证，不享有先诉抗辩权以及承担“不真正连带责任”。《民法典》实施后，王五则依据《民法典》第六百八十六条的规定变为“一般保证人”，依法享有“先诉抗辩权”，以及仅承担补充责任。
（二）王五在保证中注明“若张三不能偿还借款时，王五承担保证责任”
《民法典》与《担保法》都一致规定此举为“一般保证责任”。张三不能偿还借款时，债权人李四向王五主张保证责任时，王五可以行使先诉抗辩权，待债权人取得依法强制执行张三财产后仍不能清偿完毕债务时，王五才须承担相应的补充责任。
（三）王五在保证中注明“王五对张三的债务承担连带责任”
根据《民法典》第六百八十八条第一款规定，当事人可以约定保证方式为连带责任保证，因此王五此约定有效，王五成为连带责任保证人。在张三不能偿还债务时，李四可以请求张三和王五承担清偿责任，由于保证人王五无“先诉抗辩权”，不能仅以此为由抗辩，但是王五承担清偿责任后，可以向张三追偿承担的保证部分。
四
结 语
《民法典》中更改了《担保法》中保证人对于保证方式无约定或约定不明的相关规定，但对于“一般责任保证”与“连带责任保证”的含义并未多做改变。值得肯定的是，在以后的司法实践中，产生的新问题很有可能会对此加以约束，立法总是在实践中进步的。
保证方式的改变与进步，一方面可以更好地加大债务人的责任，另一方面也尽到了保障保证人的合法权益。但是对于善意的债权人来说，可能就是一件“坏事”了，其所承受合法的风险相较以前有所增大。因此对于债权人、债务人、保证人三方之间，合理利用、完善、明确保证合同中的约定，可以更加好的促进债权的健康化发展，保障自己合法权益的同时，相互扶持。
文|蓝家俊 广东广信君达律师事务所
两个恰恰好😊~