走近民法典|民法典格式条款对保险合同的影响
编者按
5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国第一部以“法典”命名的法律，对推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，保障人民权益具有重要意义。律师队伍作为新中国法治建设的一支重要力量，对加强民法典普法宣传、推动民法典实施具有重要作用。
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《中华人民共和国民法典》已颁布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》合同编对于格式条款的订入、效力和解释规则又有哪些新的变化？这些新增内容对保险合同格式条款效力认定又有何影响？
一、格式条款的定义
第四百九十六条第一款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
《民法典》沿用的是《合同法》第39条第2款格式条款的定义，仍以“预先拟定”、 “重复使用”为形式特征，以“订立合同时未与对方协商”为实质特征。
需要注意的是，在格式条款认定时，不能简单地因其具备了上述三特征就当然判定该条款为格式条款。需要结合不同时期市场的供求情况、行业背景等来考量制定人或者使用人是否处于垄断或者市场支配地位以及当事人双方的交涉能力，探究是否存在不可磋商的本质，而不在于一方提出预先拟订的合同内容，另一方对此表示接受的缔约模式。
保险合同条款可分为标准保险条款与非标准保险条款。标准保险条款一般需经国家保险监管机关审核或备案后才能使用。依照行业管理规定，变更已经审批或者备案的保险条款和保险费率，改变其保险责任、险种类别或者定价方法的，需要将保险条款和保险费率重新报送审批或者备案。因此，展业、洽谈保险合同条款时，保险人一般不允许更改标准保险条款，投保人在订立合同时，往往只是就保险标的、保险期间、保险金额等具体事项与保险人进行协商。故保险合同的标准条款存在不可磋商的本质特征，属于格式条款。
实务中常会以补充协议、特约条款、扩展条款形式对标准保险条款中的某些内容进行细化，保险人也会预先将之部分或全部内容定型化、规范化，但这些条款并不像标准保险条款一样向社会公众公开宣传（格式条款的广泛性），也不是在某一特定时期将之订入全部的保险合同之中（格式条款的持久性），条款的使用仅在本次缔约时，保险人与投保人就相关事项洽商一致后，才将之纳入保险合同条款之中，成为整个保险合同条款的组成部分。从订入形式来看，其不具备“不可协商性”的特征，故不应纳入格式条款规范评价的范畴，应按意思表示评价规则进行解释和适用。
实务中，也有保险人在对投保单进行承保审核、签发保险单时加注一些未经双方洽商的条款，这些条款应属于保险人在保险合同成立后就该加注的内容向投保人发出的新要约，若投保人收到保险单后未对此予以确认，因不是双方的合意，该加注的条款就不是保险合同的组成部分，自然也无格式条款或非格式条款评价的需要。
二、格式条款的订入规则
第四百九十六条第二款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《民法典》沿用了《合同法》第39条格式条款订入规则的规定——格式条款提供方缔约过程的信息披露义务。格式条款承载的内容被纳入合同之后，对相对人是否具有法律约束力，必须要符合该订入规则。当事人就格式条款的效力发生争议时，首先就要对纳入合同的这些条款进行订入审查，而后才是效力审查。
1、公平原则
格式条款的订入须遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这是对格式条款提供方的基本要求。不得利用优势地位损害相对方的权益，不得利用相对方的无经验或者利用自己的优势地位，致民事主体之间利益关系失衡。
2、提示、注意
“提示”包括提醒和解释，即格式条款提供方一方面需提醒对方注意与自己有重大利害关系的条款，另一方面还应在订立过程中就条款内容向对方予以解释。“提醒”、“解释”都是格式条款提供方应主动履行的义务，不因相对方是否自行阅读而免除该义务。
“注意”是指相对人自己已真实地、实实在在地注意，而不是单指格式条款提供方采用加黑加粗等“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示”行为。
3、说明、理解
《保险法》第17条规定了保险人的一般说明义务，即保险人应当向投保人说明合同的内容，还规定了对免除保险人责任的条款应履行明确说明义务。与“提示”义务一样，说明义务的履行也是保险人的主动义务，无论投保人是否询问或者请求，保险人均应主动、全面、完整、客观、真实地进行详细说明。针对法律、行政法规中的禁止性规定，保险人将之作为保险合同免责条款的免责事由，《保险法司法解释（二）》第10条规定，保险人对这些条款作出提示后，无须对此再进一步说明。
《民法典》该条“按照对方的要求，对该条款予以说明”，并不意味着对方不要求，格式条款提供方就可以不说明，应是格式条款提供方在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”履行提示（提醒与解释）义务之后，若相对方还要求对该条款内容予以进一步说明的，格式条款提供方有义务给予进一步说明，若相对方没有该项要求的，可不再进一步说明。至于说明的方式可以是书面或者口头等形式。
因《保险法》并未规定保险人未履行一般说明义务的法律后果，无责任便无义务，一般说明义务经常流于形式。《民法典》实施后，对非免除或者减轻保险人责任条款，但却与投保人、被保险人有重大利害关系的条款，若保险人没有履行说明义务，投保人、被保险人可以依照《民法典》第496条的相关规定主张权利。
“说明”的目的和效果是让相对人“理解”、明了该条款的真实含义和法律后果。因各种原因，格式条款提供方常将一些重要条款表述得似是而非，即便相对人已经注意到了该条款，有时也难以理解其中隐藏的含义，特别是隐藏设定的免责条款。另外，受教育、知识结构、生活经验、理解力的影响，各人看问题的立场、角度也有差异，对条款的理解自然就存在纷争。当然也不排除相对人即使已明了，仍有可能会基于自身利益否认已经对方的说明和自身的理解。
在投保单中，我们常见到投保人声明栏有这样一段文字：“本投保人兹声明...贵公司已向本人详细说明本人拟投保险种对应的保险条款内容，特别就各条款中有关责任免除、……的内容作了明确说明。本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容……。”这段话也常被保险公司用来证明自己已经履行了法定说明义务的证据。
首先，该条款事由保险人预先拟定，目的是通过这种方式免除或证明其已在合同订立过程中履行了说明义务，在订入保险合同时未与投保人协商过，该条款本身就是格式条款，应当接受订入规则的审查。
其次，投保人摘抄或签名的行为并不能绝对说明保险人就已真正履行了相关说明义务。
第三，“理解”不是仅在投保人声明栏中签字或写一句“我已理解”即可，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）“76.告知说明义务”提到：“……卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”保险人首先要有向投保人实施了常人能够理解的解释说明的行为，然后才能适用《保险法司法解释（二）》第13条第2款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”规定。所谓常人能够理解，是以理性投保人处于同种状态下的判断。当然，若保险人明知道投保人智力水平低于普通人，仍以常人能够理解的方式来履行说明义务，显然是不妥当的，此时需要考量保险人是否已尽到最大勤勉责任。
4、与对方有重大利害关系的条款
何为“与对方有重大利害关系的条款”，《民法典》没有具体规定。《保险法》第17条要求保险人对“免除保险人责任的条款”须履行提示、明确说明义务，《保险法司法解释二》第9条还专门列举了范围，包括责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等。足见“免责条款”应是与保险合同当事人有重大利害关系的条款。然投保人订立保险合同的目的在于转移危险，《保险法》第18条有关保险合同的其他内容，诸如保险标的、保险责任、保险期间、保险责任开始时间、保险金额、保险费以及支付办法、保险金赔偿，另外还有犹豫期、宽限期、续保、管辖条款、争议解决方式等等，这都与危险转移有关，都有可能成为与投保人、被保险人有重大利害关系的条款。
5、合理的方式
“提示”的目的在于引起缔约人的注意。依据《合同法解释二》第6条、《保险法司法解释二》第11条、第12条的规定，判断一个行为方式是否达到合理程度，需要考虑的因素包括提示文件的外形、文本字体及其大小、编排、识别度、提示方法、条款内容清晰程度以及提示时间、提示程度等。
但《民法典》施行后，保险人为避免投保人或保险金请求权人就与之“有重大利害关系的条款”主张保险人未履行提示注意义务，势必要在保险条款中对如前所述的“与对方有重大利害关系的条款”采用加粗、加黑、加下划线等方式来提醒投保人注意。重大利害关系的条款范围之多，也将直接导致标准保险条款到处划重点、标红、加黑加粗，到处都是特别标识，进而可能导致这些“有重大利害关系的条款”无法与其他条款明显区分，被法院认定保险人未履行到提示义务。
6、未履行提示或者说明义务的法律后果
《民法典》第496条将《合同法》条文表述的“提请”更改为“提示”、“限制其责任”更改为“减轻其责任”，在此基础上，还新增了一个“等与对方有重大利害关系的条款”兜底性规定，也就说只要是“与对方有重大利害关系的条款”，格式条款提供方均有“提示对方注意”的义务，包括但不限于“免除”或“减轻”责任条款。
《合同法司法解释（二）》第9条规定，格式条款提供方没有履行提示或者说明义务，相对方可以申请撤销该格式条款。但撤销有局限性：第一，撤销的主张要提出诉讼，单纯的抗辩是没有用的，诉讼势必会增加相对人的负担。第二，撤销权不可能无限期持续，会受到撤销权除斥期间的约束，这也影响到对相对人的保护。
《民法典》第496条规定提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，相对方可以主张该条款不成为合同的内容。该规定与《保险法》第17条“不发生法律效力”的规定具有内在统一性，但略有不同。后者的意思是即便投保人注意并理解了，只要保险人未作提示或者明确说明的，该条款依然不产生效力。而《民法典》第496条“不成为合同的内容”可理解为该条款自始至终不存在，等于合同没写过这条内容，完全不成为确定双方间权利义务的约定。这里需要注意，《民法典》已将格式条款的提示和说明义务履行的检验标准从“注意”提高到“注意或者理解”，相对方要主张该条款不成为合同的内容的前提是“没有注意或者理解”（包括虽然注意了但未理解）。因此，除了考量格式条款的提供方有无提示对方注意以外，还要考量是否已达到足以让相对方理解的程度。
三、格式条款的效力规则
第四百九十七条：有下列情形之一的,该格式条款无效:
(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;
(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;
(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。
《民法典》在保留《合同法》格式条款两种无效情形的基础上，将格式条款提供一方免除责任、限制权利的情形进行了细化，演变为三种情形。
第（一）种属于法定无效情形。第（三）种排除对方主要权利，这与《合同法》第40条的规定是一致的，在此不赘述。
第（二）种情形，《民法典》在《合同法》第40条和《保险法》第19条“免除、加重”格式条款一律无效基础上，将“免除、限制”的情形细化为免除、减轻、限制和排除，同时新增“不合理”限定条件。也就是说，“免除、减轻、加重、限制”必须是不合理的才无效，反之，若是合理的那就有效，则能够产生减免格式条款提供一方责任或加重相对人责任的效果。需要注意，其前提是格式条款提供方已依据订入规则对前述条款尽到提示注意和说明义务。
“合理”的内涵包括理由、内容、程度等方面，需要判断这些“免除、减轻、加重、限制”的理由、程度是否合理，内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定。“合理”自然也包括合法的，若现行立法已有对减免或加重责任的规定，依法律规定直接评价即可。依照《民法典》第6条民事活动应当遵循公平原则规定，若格式条款的履行结果违背了公平原则，法院亦有权认定该条款无效。“合理”赋予了法官一定的自由裁量权。
四、格式条款的解释规则
第四百九十八条：对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
《民法典》沿用了《合同法》第41条、《保险法》第30条“应当按照通常理解予以解释”和“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，另外《民法典》第466条、142条对合同条款理解争议的解决也进行了具体的规定，在此不赘述。
五、举证责任
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第91条及《保险法司法解释（二）》第13条的规定，格式条款中当事人之间的权利和义务是否是根据公平原则确定、是否已采取合理的方式提示对方注意了免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款、是否已按照对方要求对该条款进行了说明、对方是否已经注意或者理解与其有重大利害关系的条款等，以及条款是否是双方商议的非格式条款，这些举证责任均由保险人承担。
六、建议
格式条款订入规则、效力规则和解释规则，这三种规制方式是循序渐进体系化的，在适用范围、适用要件及对格式条款的“打击力度”各不相同。保险人如何来预防格式条款对自身的不利因素呢？
1、在商议承保条件，签订保险合同时，要对双方往来的对话记录、邮件等进行保留，用来证明双方对合同内容及文本条款有过详尽的磋商、讨论过程，据此展现双方对“格式条款”的沟通过程，避免被冠以“格式条款”；或通过补充协议等方式来表明和确认保险人已经就相关条款向投保人履行了提示、说明义务。
2、新增的“与对方有重大利害关系的条款”条文，表面看似乎扩大了保险人应当履行提示、说明义务的范围，但实际上《保险法》第17条早就已规定保险人对格式条款的一般说明义务，因此，该新增条款不一定会增加保险人过多的交易成本。在展业过程中，保险人可针对这些“核心条款”有痕迹地保留“提示注意”及已“按照对方要求，予以说明”的过程。保险行业现已开始实施保险销售可回溯管理，按照原中国保监会《保险销售行为可回溯管理暂行办法》[保监发（2017）54号]的规定，保险人应通过录音录像等技术手段采集视听资料、电子数据的方式，记录和保存保险销售过程关键环节，实现销售行为可回放、重要信息可查询、问题责任可确认。实务中，我们也可根据具体情况扩大“核心条款”的范围。
3、格式突出是较为常见的提示相对人注意的方式，但鉴于《民法典》对格式条款提供方的要求提高，建议考虑增加“投保问答”等形式，直观展现“按照对方要求，予以说明”的过程和内容。
4、随着电子商务的发展，保险公司普遍实行了网上签约，把签约过程从线下转移到线上。从格式条款方面考虑，对线上保险合同的订立，保险人要充分利用技术手段就与投保人、被保险人具有重大利害关系的条款进行提示。比如，设置标准大小字体，甚至可以由投保人自行选择字体大小；对合同中的重要条款通过多种颜色、字体、标识等进行提示；延长投保人阅读保险合同条款相关页面的停留时间，给予投保人足够的阅读条款内容的时间，以及反复对合同条款进行提示并由投保人点击确认等。也可以采取云公证的方式，对签约的流程进行保全。
5、触发格式条款“无效”情形之一的“不合理地免除或者减轻责任，这也给保险人抗辩提供了一定的空间。若确实存在“免除或减轻己方责任；加重对方责任；限制对方主要权利”的情形，倘若能通过相关商业背景介绍、行业条款惯例、保费的厘定等说明，赋予其“合理性”，也为该条款被认定“有效”多添一份生机。
七、结语
不可否认，现行保险条款仍含有一定的不合法或不合理的条款，无论是保险人或代理律师，我们都应当要充分考虑保险合同作为特殊商事合同的特性，依法合理地确定保险合同格式条款的范围、效力。在监管机关的指导下,保险人除自觉地及时修订保险合同格式条款之外，对人民法院的权威判决，也应充分重视，对最高人民法院公布的相关保险案例中提出的一些理念、观点也应及时调整相关保险条款，而不应像现在某些保险公司一样，一方面不断地败诉，抱怨法官“不懂”保险，另一方面拒不修改条款，陷入一种恶性循环。只要在深刻理解保险条款基础上，正确运用保险原理，才能建立真正规范的保险市场，让保险“我为人人，人人为我”的保险经营理念真正深入人心，真正服务于大众。
文|周庆元 广东连越律师事务所
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