律谈|员工违纪，单位能以规章制度的兜底条款解除合同吗？
核心观点
对于规章制度的兜底条款，裁审机构在引用其作为审判依据时一般比较谨慎，如有其他条款可以适用的，裁审机构一般不支持用人单位适用规章制度的兜底条款解除劳动合同。此外，用人单位没有具体的规章制度依据而直接引用兜底条款解除劳动合同的，败诉风险较高。
案情简介
刘婵于2003年10月6日进入无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店（下称“爱莲超市解放南路店”）工作，后在爱莲超市解放南路店担任店长。爱莲超市解放南路店系无锡爱莲连锁超市有限公司（下称“爱莲超市”）的分公司。
刘婵与爱莲超市解放南路店前后签订过两份劳动合同，最后一份合同约定：刘婵从事“营运”工作，职级为经理或以上人员，实行不定时工作制，当刘婵违反劳动法律法规、爱莲超市解放南路店规章制度的，爱莲超市解放南路店可以解除劳动合同。
2016年4月，爱莲超市管理部在对爱莲超市解放南路店年度盘点和专案调查后认为，刘婵对于爱莲超市解放南路店2016年3月大盘点盘亏的4396000元巨额损耗负有不可推卸的管理责任，刘婵为追求库存管理业绩，下达违规要求，从而导致大盘点出现严重作假现象，其行为严重违反公司规章制度，损害公司利益。
2016年4月11日，爱莲超市解放南路店作出《违纪处分审批表》，其依据公司管理层关于爱莲超市解放南路店存在严重的库存损耗、作假及员工偷盗的现象，门店内部管理存在严重缺失，追究刘婵管理责任的决定，认定刘婵构成违纪，其违纪行为对应《纪律管理政策》中的第2.2.2.13条和第2.2.3.25条和《门店管理层纪律政策》中的第5.1.2.2条，处分类别为解除劳动合同，生效日期为2016年5月4日。
首先，《纪律管理政策》中第2.2.2.13条规定，员工有玩忽职守、违章操作或工作失职的，将给予留司察看；第2.2.3.25条规定，员工有其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为的，解除劳动合同。《纪律管理政策》系爱莲超市于2013年12月23日经公司第三届职工代表大会第二次会议决议通过，刘婵已先于2013年10月7日签收该文件。
其次，《门店管理层纪律政策》中的第5.1.2.2条规定：“所有商店管理层不得在大盘点预点和复盘过程中有任何下列作假行为：（1）各种赠品及帐扣商品计入商品库存；……（8）无法退换货的大批量过期商品盘入库存；（9）根据市场部活动完成的，但无法提供赠品进出依据的Store Use”，上述行为系被规定为“违者将作开除处分”的行为。
对于《门店管理层纪律政策》，爱莲超市及爱莲超市解放南路店均没有“经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，刘婵于2009年6月1日签收该文件。
2016年4月14日，爱莲超市解放南路店向刘婵送达《合同解除通知书》，告知刘婵因其违反《纪律管理政策》及《门店管理层纪律政策》的规定，爱莲超市解放南路店于2016年5月4日解除双方的劳动合同。
刘婵收到《合同解除通知书》后，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求爱莲超市解放南路店向其支付违法解除劳动合同赔偿金485803.20元以及加班工资34447元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月14日作出裁决：一、爱莲超市解放南路店于本裁决生效之日起十五日内一次性支付刘婵赔偿金301608元；二、刘婵的其他仲裁请求均不予支持。
刘婵和爱莲超市解放南路店均不服仲裁裁决，向徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
裁判结果
一审判决结果【案号：（2016）苏0311民初6115号】：一、判决爱莲超市解放南路店需向刘婵支付违法解除劳动合同赔偿金301608元。二、驳回刘婵的其他诉讼请求。三、驳回爱莲超市解放南路店的诉讼请求。
关于爱莲超市解放南路店解除与刘婵的劳动合同是否合法的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。
对于处分依据，爱莲超市解放南路店未提供证据证明《门店管理层纪律政策》系经职工代表大会或者全体职工讨论平等协商确定，故《门店管理层纪律政策》不能作为解除与刘婵之间劳动关系的依据。
对于处分原因，爱莲超市解放南路店未提供证据证明刘婵存在上述作假行为，也未提供证据证明爱莲超市解放南路店存在严重库存损耗、作假及员工偷盗现象系由刘婵的行为所致。因此，不能适用《纪律管理政策》第2.2.3.25条“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”的规定。即便刘婵存在《纪律管理政策》第2.2.2.13条中规定的“玩忽职守、违章操作和工作失职”的行为，按照该规定，亦只能适用“给予留司察看”的处分，而非“解除劳动合同”，故爱莲超市解放南路店解除与刘婵劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其应向刘婵支付违法解除劳动合同赔偿金。
二审判决结果【案号：（2018）苏03民终593号】：驳回上诉，维持原判。
关于爱莲超市解放南路店解除与刘婵的劳动合同是否合法的问题，二审法院认为，首先，爱莲超市解放南路店据以解除与刘婵劳动关系的规章制度之《门店管理层纪律政策》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，即《门店管理层纪律政策》未经公司民主程序制定，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，不应作为爱莲超市解放南路店解除与刘婵劳动关系的依据。
其次，爱莲超市解放南路店解除与刘婵劳动关系依据的《纪律管理政策》第2.2.2.13条和第2.2.3.25条的处罚后果本身就存在冲突。第2.2.2.13条规定，“玩忽职守、违章操作或工作失职”的后果是留司察看，并非解除劳动合同，而第2.2.3.25条规定，“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”的后果是解除劳动合同。对于同一劳动者同一行为进行处罚时不可能既留司察看，又与其解除劳动合同。从此角度而言，爱莲超市解放南路店对于解除刘婵的劳动合同是极不严肃的。《纪律管理政策》第2.2.3.25条为兜底条款，适用该条款处分劳动者应当受到严格的限制，在劳动者的违纪行为已经可以依照相应条款处罚的前提下不宜再作为处罚的依据适用。
争议焦点解读
一、用人单位在规章制度中设置兜底条款的原因分析
实践中，很多用人单位都会在员工手册等规章制度中设置兜底条款，主要原因在于：第一，用人单位因自身认知和管理水平所限无法通过规章制度穷尽一切违纪行为，客观上也不可能完全穷尽；第二，随着科技的不断进步、互联网的快速发展，社会上各种新鲜事物层出不穷，员工各种违纪行为也层出不穷，如阿里巴巴月饼门事件、百度17起通报违纪案件等，用人单位几乎无法预测可能出现的违纪行为。因此，用人单位通过兜底条款的设置，能够尽可能涵盖员工各种违纪行为，确保用工管理有所依据。
二、用人单位能否以规章制度的兜底条款解除劳动合同
本案中，爱莲超市解放南路店依据两个规章制度涉及的三个条款与刘婵解除劳动关系，其中两个条款对刘婵的同一违纪行为的处罚后果是相互冲突的。二审法院最后以“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”为兜底条款，适用该条款处分员工应当受到严格限制，在员工的违纪行为已经可以依据相应条款处分的情况下不宜将该条款作为处分的依据适用。简言之，二审法院的观点是涉及严重违纪的兜底条款在适用时应当受到严格限制，且有其他条款可以适用的情况下，不宜再适用兜底条款。
除本案外，实践中更加常见的情形是，员工违纪，用人单位的规章制度没有明确规定，此时能否以规章制度的兜底条款解除劳动合同？
实务中主要有两种观点：第一种观点认为，《劳动合同法》对劳动合同的解除有明确规定，不允许用人单位和劳动者约定解除，此为立法严格限制用人单位单方解除劳动合同的体现。因此，用人单位以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同，同样应严格受限制，不能任意解释、扩大适用，以避免用人单位滥用兜底条款随意解除劳动合同。实践中，这种观点比较普遍。
第二种观点认为，用人单位的规章制度不可能详尽罗列、描述各种严重违反规章制度的情形，如果苛求用人单位将所有严重违反规章制度的情形罗列出来才能做到完全合法解除，显然十分不公平、不合理。因此，在具体个案中应重点关注员工违纪的严重程度以及用人单位是否具有违法解除劳动合同的恶意，综合认定用人单位解除劳动合同是否合法。实践中，这种观点虽然更具有合理性，但不具有普遍性。
如“阿里巴巴病假案”——2013年4月18日，员工前往医院就诊，诊断结论及建议为：颈椎病，建议休两周。2013年4月19日，员工向阿里巴巴请病假两周，阿里巴巴予以批准。当日，员工即前往巴西。2013年5月16日，阿里巴巴以“员工提出两周病假全休申请后当日即赴巴西出境旅游，属提供虚假申请信息并恶意欺骗公司，构成严重违反规章制度”为由与员工解除劳动合同。员工不服，申请劳动仲裁。仲裁、一审和二审均以“阿里巴巴的规章制度未对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定”为由认定阿里巴巴解除劳动合同违法。阿里巴巴不服，申请再审。结果，再审出现大“反转”。再审以“阿里巴巴的规章制度虽未对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定，但员工的行为有违诚信原则和规章制度且给公司造成恶劣影响”为由认定阿里巴巴解除劳动合同合法。从再审的裁判理由来看，法院多少适用了兜底条款来处理员工的违纪问题。
从上可知，目前司法裁判机构对于违背诚信原则等兜底条款的适用，一般都是比较谨慎严格的，避免用人单位利用兜底条款的不明确性任意解除劳动合同。因此，在司法实践中，几乎很难看到司法裁判机构会直接引用此类兜底条款作为裁判依据。这意味着，用人单位没有规章制度依据直接引用兜底条款解除劳动合同的，败诉风险较高。
实务指引
虽然前述提到规章制度的兜底条款在司法实践中受到严格限制，司法裁判机构一般会谨慎适用兜底条款，但用人单位不应当轻易放弃兜底条款，且客观上兜底条款确有必要。那么，用人单位应当如何设计和利用规章制度的兜底条款呢？
笔者有三点建议：
第一，合理设计兜底条款，避免兜底条款与其他条款冲突。如本案中，用人单位解除类的兜底条款（其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为）与非解除类条款（玩忽职守、违章操作或工作失职）相冲突（前者的处分类型是解除劳动合同，后者的处分类型是留司察看），最终导致解除类的兜底条款不能适用。
第二，将遵守劳动纪律、职业道德、诚实信用以及公序良俗、社会道德等纳入兜底条款。如同法律法规一样，规章制度不可能穷尽一切严重违纪行为，但规章制度可以借鉴法律法规的立法技巧，采用普适性的原则、法理和正确的价值观进行兜底以弥补客观之不能穷尽。用人单位可以将劳动者的法定义务，如遵守劳动纪律、职业道德、诚实信用等，以及公序良俗、社会公德等纳入兜底条款中，一方面保护用人单位基于法定权利以及公序良俗等要求对员工进行必要的用工管理，另一方面也能尽量避免用人单位在劳动争议纠纷中处于不利地位。
第三，员工违纪时慎用解除类的兜底条款，解除劳动合同时可加上解除类的兜底条款作为万能解除依据。对于员工的违纪行为，如有其他非解除类条款可以适用，则慎用解除类的兜底条款。对于员工的严重违纪行为，在作出解除通知时，除了列举具体适用条款，还建议加上解除类的兜底条款，以备不时之需。
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