同志仍须努力──定分但未止争的释字748号
同性婚姻这个文化战争打得如火如荼，血肉模糊。连选前讲大话的小英总统选后也神隐，以避免公亲变事主。在这个烽火漫天的时候，一向怕事的司法机关，却打出了一记青史留名的好球—司法院大法官释字748号解释，以坚定的语气，肯认了同性伴侣的婚姻自由，并将“未提供充分保障”的民法，宣告违宪。
这号解释出来，包括笔者在内的婚姻平权支持者，一片欢喜赞叹。不过，在欢欣之余，声请人祁家威现在能拿着这号解释直接去户政事务所登记结婚吗？一个美国女人若与台湾女性在美国结婚，能够拿着美国的结婚证书，以“外籍配偶”身份来台依亲居留吗？不管立法院有没有依大法官之命令，在两年内修法，将来的同性“配偶”可以“共同收养”子女吗？
这些都是大法官刻意在释字748号解释“留白”的问题。将来，所谓的同性婚姻，到底会落实到何种程度，还有待新一波的拉锯。一切必然会比现在更好，但能走到什么地步？
有些朋友很开心地表示，反正就算民进党政府摆烂，两年后就可以直接用民法去登记了，所以这样也无妨—免得又开启“专法 vs 民法”的战争。但这种说法似乎完全没有顾及“需要尽速享有保障”的同志朋友；也没有想过“完全未修改的民法”适用在同性之间是否仍有不少难题（例如，民法1075条规定：“除夫妻共同收养外，一人不得同时为二人之养子女。”，那同性结婚后，得否共同收养子女？他们要叫“夫夫”或“夫妻”？）。更重要的是，“专法派”（包括政府本身）在释字748号解释“没修法就用现行法”的压力下，是绝对不会这样混过去的。“修法”的争议，必然会延续，而且更加白热化—之前还可以躲着拖着，现在势必正面交锋！
而细看大法官的解释，在文化战争上选了正确的一边（目前的民意很难说，但从历史发展来看，同性婚姻平权应该是“回不去了”的趋势），但在政治操作与技术策略上，还是留下许多空隙。对于坚信“立专法就是歧视”或“同性婚姻必须与异性婚姻完全一样”的强硬派，这号解释甚至没有大幅改变“解释前”的局面。
同志团体5月24日在青岛东路外直播观看大法官释宪结果。（摄影：王颢中）
看看释字748号解释的文字，它有几个“留白”的重点：
首先，大法官指出，同性应享有宪法“婚姻自由”，但又说民法违宪之处乃是“未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系”。一面说“婚姻自由”，同时又拐弯抹角说“结合关系”。那法律上要规定什么样子的“亲密性及排他性之永久结合关系”才能符合“婚姻自由”？有没有一种“亲密性及排他性之永久结合关系”，可以取名叫“伴侣”？如果照某些朋友所云，大法官不容许任何的差别待遇，同性婚姻的内容必须在形式与实质，都与异性婚姻一模一样，那为什么大法官不在解释文干脆地说“民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立婚姻关系（原文为具有亲密性及排他性之永久结合关系），于此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违”？
别以为这是硬拗。“婚姻”一词到底该从形式或实质去解释，当然有空间。蔡总统在选前承诺“婚姻平权”，是否等于承认“在民法中保障同性与异性完全一样的婚姻”（要注意，她从未否定“专法”），或只是保障同志享有“与婚姻相当的制度”？
其次，释字748号解释虽然认定“以性倾向为分类标准”的法令措施，应该“适用较为严格之审查标准”，并因此驳斥了许多“同性间不宜结婚”的论点。但这是否表示，“同性婚姻”与“异性婚姻”不能有任何的差别待遇？坦白说，细看之下也未必。大法官只说，现行法全盘“不保障”“不承认”同性婚姻，“显非合理之差别待遇”；但若“承认且有保障”，但针对同性与异性之婚姻做了细致的差别待遇，是否必然与宪法平等权之意旨不合呢？这可能也是未来“专法派”的空间。
尤其研究宪法的人都知道，大法官所称“较为严格的审查标准”（也有人称为“中度审查标准”）绝不等于“必杀绝招”。释字626号解释用了相同的标准，却仍承认中央警察大学招生简章中“色盲者不得报考”的规定，合乎宪法。而在释字584号解释讨论“有前科者终身不得担任计程车司机”之时，许宗力大法官称之为“中度”审查标准的那套审查，也相当尊重内政部与立法院，认定“终身禁令”合宪。依此，将来修法若承认“同性亦可结婚”，但“同异有别”，那到底可不可以？
第三，大法官是在非常尊重传统价值与社会秩序的前提下，承认同性“婚姻自由”的。同性婚姻之所以值得宪法保障，不仅因为它涉及同志的“人格健全发展与人性尊严之维护”，也因为它本质上“既不影响不同性别二人适用婚姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定，亦未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序；且相同性别二人之婚姻自由，经法律正式承认后，更可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石”。大法官同时也表示“倘以婚姻系为维护基本伦理秩序，如结婚年龄、单一配偶、近亲禁婚、忠贞义务及扶养义务等为考量，其计虑固属正当。惟若容许相同性别二人得依婚姻章实质与形式要件规定，成立法律上婚姻关系，且要求其亦应遵守婚姻关系存续中及终止后之双方权利义务规定，并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序”。可知，“不更动现状”与“不冲击伦理”是大法官念兹在兹的。事实上，这也是同性婚姻的宪法论战（相对于政治斗力）中，“同婚方”一直占上风的原因（反同婚方除了“妣妣考考”之类的情感因素，实在没有太多强棒理由）。
但将来在修法时，是否会考虑“基本伦理秩序”或“稳定社会”，为了保护玻璃心的传统人士，或衡量“异性与同性之差异”，而做出某些细部的差别待遇？尤其要注意，大法官在解释理由书只说同性婚姻（其实是“永久结合关系”）不影响异性婚姻有关“订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定”，那若碰到“父母子女章”、“监护章”乃至“继承编”的规定，是否就会“有影响”？立法者能不能做出“差别待遇”？
最后，就是大法官明确地表示，立法机关虽然有修法的义务，但修法的“形式”在所不论。还特别举例说明“修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式”都是立法裁量之范围。若真如“专法就是歧视”的朋友所说，宪法要求同性与异性婚姻，必须百分之百相同，连象征意义的差别都不能存在，那解释理由书这段话，怎么解读呢？
总之，大法官这号解释，确定了同性间的“婚姻自由”值得受保障，而且把“反对同婚”的阵营推到防御方—而且只剩下一个“推动修法”的选项。但“定分”了之后，将来修法到底能不能容许专法？能不能给同性间的“亲密排他永久结合关系”取另一个名称（伴侣、结合、同盟、夥伴……）？同性的“亲密排他永久结合关系”与目前异性恋典型婚姻之间，能有多少差别？这依然是需要政治处理的政策问题。大法官不能也不宜在没有“专法”或其他修法方案时，对修法可能的方向表示太具体的意见。而这样的留白，就还待下一波文化战争来填补。宗教、家长等团体，顾及选区选民意见的蓝绿立委，绝对不会（如乐观者所预期）摆烂等两年。不久之后，行政院提出的方案，也就代表了小英政府的真正立场。一切拉锯斗争，必将重来，而且更加精彩。大法官没有“止争”，因为这个“争”就是民主政治。
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