第六届中日刑事法研讨会首日学术精要采撷

2017年9月16日，第六届中日刑事法研讨会暨中日刑法总论和分论中的先端课题研讨会在江苏省无锡市江南大学文浩国际会议中心隆重举行。由西原春夫教授、高铭暄教授一手创办和推动的“中日刑事法研讨会”是中日两国刑事法学交流的最高层次研讨会，本次研讨会由东南大学主办，东南大学法学院和江南大学法学院共同承办，江苏开炫律师事务所、江苏泓远律师事务所协办。来自全国各地高等院校、实务部门的100余名专家学者，和来自日本早稻田大学、京都大学、东京大学、成蹊大学等著名刑事法学者参加了本次研讨会。

研讨会为期两日，共设因果关系理论与实务问题研究、正当防卫理论与实务问题研究、性犯罪理论与实务问题研究和诈骗罪理论与实务问题研究四大研讨主题，每一主题分别由中国学者和日本学者各一位担任主持人，中国学者和日本学者各一位作为报告人，并设90分钟自由讨论时间。研讨会名家云集，现场气氛热烈，精彩万分！以下为会议首日学术精要采撷。

开幕式

本次研讨会在东南大学法学院院长刘艳红教授的主持下拉开帷幕。日本早稻田大学前校长、名誉教授西原春夫先生作为本次会议的荣誉嘉宾和早稻田大学法学部高桥则夫教授代表日方学者为开幕式致辞，对中日刑事法交流走过的三十余年历程作了详细的总结和回顾。清华大学法学院张明楷教授作为中方代表对远道而来的日方客人和全国各地的专家学者表示衷心感谢，并对本次会议的意义表示充分肯定。江南大学副校长吴正国教授作为本次会议的承办方代表江南大学对日本学者的到来表示热烈欢迎，并预祝本次会议取得圆满成功。

第一主题报告

因果关系理论与实务问题研究

图片丨孙国祥教授&甲斐克则教授

“第一主题报告：因果关系理论与实务问题研究”由早稻田大学法科大学院甲斐克则教授和南京大学法学院孙国祥教授担任主持人，成蹊大学副校长、法学部金光旭教授和东南大学法学院刘建利副教授担任翻译，东京大学大学院法学政治学研究科桥爪隆教授作了以《当前的日本因果关系理论》题的学术报告，东南大学法学院梁云宝副教授作了以《积极的限缩：中国刑法因果关系进阶之要义》为题的学术报告。

当前的日本因果关系理论

图片丨桥爪隆教授

在日本的刑法学中，长期以来，相当因果关系说占据着通说的地位。尤其是，在最近的讨论中，“实行行为的危险性在结果中现实化的情形下承认刑法上的因果关系”这一危险的现实化说成为有力说，判例也发展到明确地采用了此种理解。在本文中，将以①缘何相当因果关系说失去了通说的地位，②危险的现实化说与相当因果关系说之间存在何种差异，这两点为中心，对日本现在的讨论进行介绍。

“危险的现实化”说，通过将因果关系的判断构造进行直接的实现类型与间接的实现类型的类型化，在明晰因果经过的通常性这一观点具有价值的仅限于后者的类型这一点上，可以说具有重要的意义。然而，在采用此种见解的情况下仍然留有需要解决的课题。尤其重要、困难的问题，是介入因素的异常性的判断。对于间接的实现类型，在可以说从实行行为诱发介入因素的程度内，将认定因果关系，但是对于能够评价该“诱发”的关系，能够在何种范围内认定这一问题，需要结合具体的事例进行探讨。笔者认为如果存在某种关系性即通常能够评价为“诱发”的话，将产生因果关系的认定范围过宽的危险，因此存在某种程度限定之必要。与此点相关联，传统的学说认为，第三人的故意有责的犯罪行为属单独的意思决定，不属于经实行行为被“诱发”的行为。笔者认为其作为一般论是妥当的，但此外对于是否存在作为例外应认定“诱发”性的事例，也应留有继续探讨的余地。

此外对于直接的实现类型，在何种范围内认定结果的抽象化的问题，有探讨的必要。现在的一般性的理解为，如果死因是相同的，死亡时间稍微提前的程度，以对于结果无实质性的变更，倾向于对结果进行抽象化进而认定因果关系。然而，如果认为生命这一概念从时间上的观点具有重要意义的话，仅从死亡时间的同一性来把握结果的理解也存在一定的合理性，这一点无法否认。此外，将损坏器具、伤害结果等生命侵害之外的事例纳入思考范围的同时，对结果的抽象化的界限问题，存在探讨之必要。

积极的限缩：

中国刑法因果关系进阶之要义

图片丨梁云宝副教授

迄今为止，因果关系理论呈现出鲜明的由自然科学层面向社会学层面再向刑事政策层面推进的清晰路径。自然科学的法则在理清自然的因果经过上具有无可替代的作用，条件说是在自然科学层面对事实因果关联性进行判断的标准。一旦因果关系的判断突破事实因果的界限，结果的归属判断就不可避免。相当因果关系说和客观归属论分别从社会学和刑事政策层面积极地限缩刑法上因果关系的范围，是结果归属层面的理论。然而，结果归属判断的理论并不是严格意义上因果关系理论，在以不具有因果关系论的结论上它仅仅是“刑法上有意义”的因果关系理论。在限缩因果关系范围的意义上，客观归属论仅有延续的特征，它绝不是刑法因果关系的终结理论。我国刑法因果关系理论的发展，是一条纳入规范性评价的替代之路。

自

由

讨

论

桥爪隆教授

我想问的问题是关于梁老师报告里提到的弹弓伤人案件，针对案件本身，梁老师您是怎么认为的，因果关系到底有没有，在现实里面要有危害结果的发生，没有发生的话就通过过失犯的理论去处理，关于这个你怎么看的？

梁云宝副教授

非常感谢您的提问，而且很幸运的是其中的一个问题刚好也是想问，依据您的危险的现实化的观点对弹弓伤人案怎么办？我的回答是弹弓在我们国家不同于管制性器具，徐州也没有地方性规定，所以玩弹弓是合法的，在事实因果层面玩弹弓没有问题，已经打瞎了，在归属层面，玩弹弓合法，但是玩弹弓有没有采取安全防范措施，案例中没有，而且在现实中要调查，是一个特殊的地点，旁边是农田，已经废弃了，要调查附近的人员情况，类似于相当性的判断，看看打弹弓的时间的人员是不是比较频繁。所以综合上面所说他制造了风险，没有必要的防范措施，因此在归属层面应当肯定因果关系的存在。

桥爪隆教授

针对这个案件我再稍微加一点说明，比如一个人用手枪想击中坐席里的一个人，开了一枪，没想到打偏了，打中了房顶上藏着的一个小偷，将其杀死。这个时候怎么处理这个案件，当然主观归责上可以讨论这个问题，但是作为前提条件首先要在客观上对有没有因果关系进行讨论。按照现实危险理论，考察开枪的行为有没有打中小偷的危险，应该以小偷存在房顶上这个事实为前提来判断有没有这个危险，要把被害人的客观所有的情况作为前提判断开枪行为有没有危险，所以以小偷藏在房顶上作为前提事实来看的话当然开枪有打中小偷的危险，所以就可以肯定是存在因果关系的。这是开枪的行为有潜在的打中小偷的危险而确实这个危险实现了小偷死亡的结果，应该就可以肯定有因果关系，所以在承认存在因果关系的前提下来讨论主观归责的问题，应该把两个问题分开来讨论。

陈兴良教授

日本的相当因果关系理论和德国的客观归属理论两者之间是完全不同的，从桥爪隆教授刚才发言中我们了解到相当因果关系理论在日本逐渐丧失了通说地位，而被危险的现实化说所取代，这样的发展趋势对我们是有启发的。刚才桥爪隆教授谈到危险的现实化说和德国的客观归属理论是比较相似的，德国在因果关系中对构成要件行为是不做危险性的事实判断的，只有在客观归属当中才对构成要件行为进行是否制造法所不允许的危险来进行危险的判断。我的问题是现在日本采用危险的现实化说以后，实行行为理论还是否存在？也就是说在危险的现实化判断之前，对构成要件行为是否还要做危险性的事实判断？危险性的判断和危险的现实化的判断两者之间是否存在区别以及存在什么样的区别？

桥爪隆教授

谢谢您的提问，我接下来谈一点我的观点，在日本对实行行为的危险性存在着两类观点，第一点是关于未遂犯的，针对未遂犯考虑的是行为发生之前是否蕴含了危险，另外一类是恰好是关于因果关系的，这种情形事实上已经有危害结果出现，这个主要进行的是事后判断，结果是不是由危险行为引起，结合实例来说明如果拿着一个抢对一个人瞄准，只要枪打了肯定会对人造成危害的后果，那么这个行为肯定是蕴含着危险的，那么如果被害人看到有枪瞄准自己，虽然还没开枪，那么会觉得恐怖，肯定会有逃走的行为，如果逃走的过程中受伤了，那么就看受伤这个后果是不是因为前面行为人瞄准的危险能够涵盖进去，那么针对这样的事件我们并不是考虑瞄准行为打中后的危害结果，我们考虑的是害怕被打逃走的事实的后果是不是被瞄准行为的危险所涵盖。

高桥则夫教授

谢谢梁老师十分精彩的报告，我的问题就是你提到的客观归责理论，我认为这就是规范性的判断，但是你在报告里提到了刑事政策性的判断，这两者之间有何区别？

梁云宝副教授

谢谢高桥教授的提问，我在文章中将因果关系分为事实和结果归属，以条件说解决事实，将客观归属放在结果归属，有社会学、刑事政策等层面，其中刑事政策主要涉及客观归属论，因为主要是从预防的角度来讲，预防带有强烈的目的性，所以现实生活中比如被害人身体有特殊的体质，另一个说异常的介入因素，尤其是自然的原因引起的，比如你打别人导致别人害怕到荒山野岭被毒蛇要死，因为被害人以外的归责主体，有两个主体，基于刑事政策的预防的目的，这个时候认定成立犯罪的可能性要大一些，此时预防的内容与规范性的内容都是从价值判断的意义上来讲，实现规范性内容和刑事政策的结合。

陈忠林教授

刚才两位教授的发言很受启发，原则上我赞同部分观点，但是我对两个论者论述的总体方向是质疑的，这是针对整个刑法学到目前为止研究的因果关系的理论。因果关系问题传统刑法学理论中都是在客观方面研究的，我认为因果关系客观方面的事实不是刑法学要解决的问题，是诉讼法上用证据证明的事实关系，刑法学解决某种事实与某种结果因果关系是指行为人是不是应当负担刑事责任的问题，在刑法上一个人要为一个人承担刑事责任，三个条件，第一行为人负有避免结果发生的义务，第二行为人有没有能力阻止避免危险结果的发生，第三行为人有没有按照法律规定的义务，尽自己的能力去避免阻止结果的发生，如果尽了因果关系怎么都没有，如果没有因果关系就存在了。如果觉得这个标准过于抽象不好掌握，我提出更具体的，行为人应当承担刑事责任的结果应当是主观罪过内容的现实化，对故意来讲行为人已经明知并且希望发生，按照行为人明知的方式发生就有因果关系，过失只要是行为人应当预见，按照行为人应当预见的方式发生结果就有因果关系。但是有例外，这个例外就是为什么部分赞同桥爪教授危险的现实化论，因为比如说一个人推人下桥准备把人淹死，但是这个人不是被淹死的而是撞在船上被撞死，那么这个因果关系存不存在呢，不存在的话是不是定未遂呢，在这种情况下因果关系怎么样，因为这种危险的转化我觉得是存在因果关系的，这种危险转化是有条件的，这种危险要是行为已经造成的危险，而且这个危险发展的方向和实际结果发生的方向是一致的。

冯军教授

对桥爪老师报告中的南港事件中第一行为人对被害人的死亡具有因果关系，我觉得用这个案例来说明危险的现实化不合适。这个案件的危险没有现实化，死亡是给第二个人的行为引起的，这个事件其实不是因果关系问题，第一个行为人是未遂，只是一个高度危险的未遂，因此这只是未遂应该按照既遂来处罚，这是一个未遂犯的问题而不是一个因果关系的问题。

桥爪隆教授

谢谢您的提问，针对大阪南港的事件，针对这个事件判决书中确实没有说到危险的现实化这个词，而是表述说当第一行为构成结果的原因的时候这种场合即便有第三者的介入也可以肯定有因果关系。第一行为其实是造成了头脑中的出血，这是致命伤，第二个行为并没有改变死因，只不过是进一步推进而已。判例的立场可能是说第一个行为造成的死因并没有发生实质性的变化，第二个行为即使让死亡的时间提前一点点，从规范意义的角度仍可以归属于第一行为。因此可能最高裁比较看重的是第一行为造成了致命性的伤害，所以结论是两者之间存在因果关系。

第二主题报告

正当防卫理论与实务问题研究

图片丨冯军教授&佐伯仁志教授

“第二主题报告：正当防卫理论与实务问题研究”由日本刑法学会理事长、东京大学法学部佐伯仁志教授和中国人民大学法学院冯军教授担任主持人，成蹊大学副校长、法学部金光旭教授和西南政法大学法学院谢佳君副教授担任翻译，北京大学法学院陈兴良教授作了以《正当防卫的司法认定：王洪军案与于欢案的对比性考察》为题的报告，京都大学法学部盐见淳教授作了以《打架与正当防卫——以“打架两成败”的法理为线索》为题的报告。

正当防卫的司法认定：

王洪军案与于欢案的对比性考察

图片丨陈兴良教授

我们可以对比王洪军故意伤害案和于欢故意伤害案，可以发现，这两起案件其实还是具有某种相似性的。就起因而言，都是死者一方有过错在前，相比较而言，于欢故意伤害案中，不法侵害的程度还要超过王洪军故意伤害案。

从于欢故意伤害案中，可以发现我国司法人员对正当防卫的各种错误观念。如果不对这些错误观念进行反思和检讨，我国正当防卫制度将仍然会束之高阁，正当防卫的规定也就会沦为僵尸条款。

（一）只能对暴力行为才能防卫，对非暴力侵害不能防卫

我认为，这种理解是偏颇的。在我国司法实践中，存在对非法侵入住宅行为的防卫。例如赵泉华故意伤害案是一个对非法侵入住宅罪进行防卫而被认定为正当防卫的典型案例。该案一审被认定为防卫过当，二审判决改判为正当防卫。当然，因为非暴力侵害对人身权利的侵害程度较轻，因此不能采取过于激烈的暴力进行防卫，否则就会构成防卫过当。

（二）只有暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫

 如何理解不法侵害的正在进行，这是在认定不法侵害的时候特别容易发生错误理解的问题。最为容易发生的错误理解，就是把不法侵害仅仅视为侵害的一刹那。例如，用刀杀人就是举刀砍下来的时刻；用枪杀人就是扣动扳机的时刻。如果这样理解，则防卫分寸的把握简直就是千钧一发，几乎就没有给防卫留下必要的时间。一般人都不可能如此精准地掌握防卫时间，因此无论防卫迟早，都绳之以法、论之以罪，对防卫人实在没有公正可言。我认为，对不法侵害应当整体进行考察，从开始到结束，并不是只有杀伤的那一刹那才能实行防卫。就不法侵害的起始时间而言，只要发现对方具有侵害的现实可能性，就可以对之实行防卫。

（三）只要双方打斗就是互殴，就不是防卫

在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆，是我国司法实践中较为常见的情形。

防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。我在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。

（四）只要发生死伤结果，就是防卫过当

在是否超过正当防卫必要限度的判断中，存在一个最大的认识误区就是：只要发生死伤结果就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法，我殊不以为然。在日本刑法理论中，存在行为相当性和结果相当性之分，这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点，类似于结果相当性说。

总结：

降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是提高不法侵害人的违法成本；提高正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是增加被侵害人的维权成本。反思应当认定而没有认定正当防卫的司法偏差，主要还是观念问题。打击犯罪虽然是司法机关的不可推卸的职责，司法机关在履行这一职责的时候，首先应当区分罪与非罪，以便准确地打击犯罪，而不能误将防卫认定为犯罪，唯此才能获得司法正义。

当前的日本因果关系理论

图片丨盐见淳教授

日本刑法第36条第1款在“正当防卫”的标题下，规定了“对于急迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已而实施的行为，不处罚”。在讲学上，一般都从该款的规定出发，整理出正当防卫状况（自己或他人的权利以及对此实施侵害的急迫性、不正性）、防卫行为的必要性、相当性（不得已而实施的行为），以及防卫意思（为了防卫）等各个要件，并在此基础上详细检讨各自的内容。但是，即使看起来好像基本上满足了所有的要件，是否就不存在应当否定正当防卫之成立的情形，这一问题自古以来就存在议论。在打架斗殴的案件中应如何解决成为该议论的核心。

关于打架与正当防卫，初期的重要判例是大审院昭和7年1月25日的判决，在该判决中，做出了如下判示：实施所谓的打架之争斗者的争斗行为具有相互地对于对方同时地实施攻击与防御行为的性质，因此，不能仅仅将其中一方的行为视为不正侵害，而将另一方的行为视为单纯实施防御行为。据此，在打架之际，对于争斗者双方的行为而言，认为不具有想象其成立刑法第36条的正当防卫之余地的理由也存在于以下这一点：自古以来，在日本就存在“打架两成败”这一格言，打架的争斗者双方的行为不具有相互阻却违法性的性质，因此均处罚两者的行为。从该判决理由可以看出，打架中的正当防卫之所以被否定，是因为其“具有相互地对于对方同时地实施攻击与防御行为的性质”，与此同时，这也是将作为自古以来之法理的“打架两成败”与该判决的观点做同等考虑的结果。

自

由

讨

论

陈兴良教授

刚才盐见淳教授在发言中结合日本历史上的案例对打架两成败的法理进行了分析。打架其实就是我们所说的互殴，在我国打架不是一个法律用语，而是生活用语，因此打架两成败，就是互殴中双方均为不法，因而也就不存在正当防卫问题。盐见淳教授以判例为线索，对打架两成败的法理逐渐受到限缩的历史过程作了描述，由此提出了打架与防卫的区分问题。按照盐见淳教授的说法，到后来逐渐演变就有了允许正当防卫的打架和不允许正当防卫的打架两种区分，打架两成败法理的适用范围在逐渐缩小。在此我想问盐见淳教授的问题是互殴和防卫区分的关键点在哪里，是从客观上来区分还是从主观上是否具有互殴的事先约定来区分？

盐见淳教授

对于被允许的打架互殴与不被允许的打架互殴的区别问题，因为互殴这个词在判例中多次出现，这引起了我的特别注意。提到互殴这个词大家想到的情景是双方相互使用暴力。到底哪一方是防卫行为，哪一方是加害行为呢，这么考虑下去就不容易区分互殴责任以及防卫和加害行为的问题。它们相互的区别关键不在于互殴之时而在于互殴之前的情景，我认为对于要肯定具有防卫的紧迫性这一点要看引起互殴行为的原因，之前有纠纷想要用暴力解决纠纷，那么从法制史的角度得出这是不构成正当防卫的。具体的区别是要根据事前的情况来考虑是否成立防卫，有几个判例也是从事前考虑各项事由来看是否成立防卫。比如先是积极实施加害行为，利用对方反击的行为再实施防卫行为，此为不被认定为防卫的行为情形之一。还有一种是利用自己的行为引起了对方的加害行为来实施防卫，这也不被认为是正当防卫。比如说佐伯教授和桥爪隆教授提出了有力的学说，即侵害回避义务，判断侵害回避义务是否具有主要是看事前暴力的程度以及回避义务的成本。在具体谈到被许可的互殴以及不被许可的互殴的区别时，主要看相互招来危险的双方解决纠纷以及相互的责任，整体来说互殴的防卫问题是处于限缩性考虑的。

盐见淳教授

从陈老师报告中的两个案例来看，判例比较重视主观方面的考虑，比如说文章中提到王洪军实施反击行为的慌乱性，该案陈老师也认为被告人在精神上受到外界重大的压力。我的第一个问题是防卫方受到的心理上的压力是作为正当防卫的要件还是作为个别的判断事由来考虑？中国刑法中没有对违法和责任的区分体系，关于如何来看待明显超过必要限度这一要件，在判断是成立正当防卫还是防卫过当时，如果客观上来看确实超过必要限度时，心理上的事由应该置于什么位置考虑？

我的第二个问题是关于中国防卫过当成立的明显超过必要限度的这一要件，在日本刑法中这也被称作比较柔和的要件。必须明显超过必要限度是作为责任减少来考虑的还是其他方面考虑？

陈兴良教授

王洪军案中法院判决写道：“被告人王洪军由于激愤、惧怕的心理作用，对于被害人陆建、黄学梦的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辩，在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情形下，只是执刀乱舞，虽然造成陆建死亡的损害事实，但相对陆建和黄学梦不法侵害行为的后果而言，未明显超过必要的限度。”由此看法院在考察有没有明显超过必要限度的时候应是承认已经超过必要限度，但法院认为没有明显超过，因为王红军之所以采取这种防卫措施是因为心理上有一种恐惧，在这种心理作用下难以分辨对对方采取的不法侵害的实际状况，所以和不法侵害程度完全一致的防卫行为，因此判决认为没有明显超过。从判决来看，在考虑明显超过必要限度时考虑了行为人的主观心理，我认为是可以成立的。

这里还涉及到一个问题：心理因素在面临不法侵害时防卫人产生心里压力，心理要素本身是一种责任的要素还是客观的不法要素。在德国刑法中如果超过必要限度就是防卫过当，但是专门有一个条文规定如果在防卫中由于心理的恐惧慌张等主观因素而导致超过必要限度，就属于免责性事由，不构成犯罪。但是在中国刑法中没有类似于德国刑法的规定，因此在规定明显超过必要限度时，把主观的因素考虑进去是有一定合理性的。但是我认为是否明显超过必要限度首先是客观的，要看防卫造成的后果与不法侵害行为本身是否具有行为和结果上的相当性，在这个基础上判断是否明显超过。如果客观上行为和结果之间都不具有相当性那就是明显超过必要限度，同时也要考虑一定的主观要素，要从这两方面考虑。

最后我还想回到第一个问题，也就是防卫方的恐慌心理是正当防卫的一般要件吗？我认为考虑防卫人的主观心理并不是正当防卫的一般性要件，而只是一种个案当中的特殊考虑，具有个案性的特征。

李晓明教授

请问陈兴良教授正当性、合法性与过当性的关系为何，比如王洪军是被免除刑事责任还是不负刑事责任？

陈兴良教授

从刑法规定来看，正当防卫不负刑事责任，王洪军也是采用不负刑事责任，含义不是免除刑事责任，而是不构成犯罪，在三阶层中的第二个阶层违法性层面，是一个阻却违法的行为，和在第三阶层的阻却责任是不一样的，比如德国刑法中规定的因为慌乱的防卫过当，是有违法性，但是在第三阶层，作为免责事由免除刑事责任。正当性和过当性的关系确实是值得我们研究的问题，我国刑法关于防卫过当的规定是正当防卫明显超过必要限度，这就引发了争议。有学者认为正当防卫分为两种，一种是没有明显超过必要限度的正当防卫，一种是明显超过必要限度的正当防卫。照此防卫过当也是正当防卫的一种，但是我个人认为正当防卫除了防卫的前提条件，比如起因、不法侵害、时间条件、防卫对象等，还要有防卫的必要限度条件，只有符合必要限度才可以成立正当防卫。如果说已经超过必要限度，则防卫过当已经不是正当防卫，已经构成犯罪。当然这普通犯罪不一样，其与正当防卫有一定共同性，也就是都存在防卫前提，只不过超过必要限度转化成犯罪。

谢望原教授

对盐见淳教授的报告谈一点体会，并提两个问题。这篇文章是通过认真细致的梳理分析，对日本刑法史上打架是否构成犯罪的问题进行了分析。这种认真对待文献，进行梳理的精神是值得中国学者特别是年轻学者学习的。我的第一个问题是文中引用了东京高等裁判所2015年6月5日的判决，我作为中国的刑法学者认为按照中国的理论是足以成立正当防卫的。但是盐见淳介绍日本法院并没有认定成立正当防卫，我不太理解为何将正当防卫适用限制得如此狭窄？

第二个问题是请盐见淳教授谈一谈于欢案在日本学者的眼中应该如何定性？

盐见淳教授

关于2015年的案例是发生在小混混之间，双方之间相互挑拨引起的。具体是1月2号刚好是日本春节的时候打电话说“你有本事就过来”，并准备了刀子等对方过来，对方来了以后就发生了案情。这是自招的危害，因此是具有加害意识的，准备了刀，受到的暴力并没有超过预想的暴力，是基于金钱上的纠纷自己制造的打架斗殴，因此法院否定成立正当防卫也否定成立过当防卫，我认为是正确的。

对于第二个问题，我个人从结果来看认为是防卫过当。防卫方是因为对方来收债出现的纠纷，当想要离开纠纷发生的地点招来了对方用暴力阻止其出去，符合正当防卫存在的前提条件。但是从防卫程度，从法院认定的事实来看，有一个人从正面被刺伤，还有一个人从背部被刺伤等等，不管是日本的主流观点还是我个人的看法，行为已经明显超过了必要限度，应该成立防卫过当。

曾文科老师

请问陈老师和岩见淳老师不法侵害即便已经暂时性结束了但是有继续的可能还是有成立正当防卫的余地，这个继续性和急迫性的判断标准是不是应该是一致的，还是说继续性的标准可以宽松一点判断？

陈兴良教授

急迫性就是不法侵害还没有实施，继续性是前一个不法侵害已经结束了，但是不能准确预知还是否会侵害。要看不法侵害的危险有没有排除，如果还有继续侵害的现实可能性，就还可以进行防卫。不法侵害的正在进行不能理解为已经开始尚未结束，向前要延续到有急迫性，向后要延续到结束了但还有可能性，都可以进行防卫。当然对前者紧迫性的防卫可以要求宽一点，对后者可以要求严格一点，我觉得还是有一定道理，对于不法侵害是不是有继续的可能性，这种判断确实比较困难，特别是在情绪紧张状态下防卫人如何准确判断。

盐见淳教授

我的观点基本上和陈老师一致。在日本的判例中有最高裁的判例，这个案例发生在1997年的6月，一个人在二楼突然被另一个人用铁管打，受害人其已经顺着铁管把加害人甩到了一楼底下，受害人打算要逃跑，但是加害人要继续上来殴打，这时加害人刚好上半身处于栏杆的位置上，受害人一看加害人已经快要翻越栏杆爬上来了，于是就跑回来把处于栏杆位置的加害人推下去了。最高法院认为成立的是防卫过当，因此最高法认为不法侵害的急迫性还是存在的，只是程度上过当。其中一个理由就是加害方手上还拿着铁管，还有可能继续实施加害行为，法院认为被告人当时处于对方还可能继续加害的情景，不法侵害还是继续存在的。从日本的案例来看，不管从学说还是司法上对于不法侵害的继续存在还是可以认定的。从一般观点来看在判断最初的防卫是否具有紧迫性的同时，对于接下来不法侵害是否存在的判断条件可以相对来说缓和一些。

樊文副研究员

日本刑法36条规定“不处罚对急迫不正当的侵害，为了防卫自己或者他人的权利的不得已为之的行为。”对“不得已”一词感到不解，从中可以得到防卫人需要忍耐不法侵害，和正当防卫制度设立的基本思想是矛盾的。想问一下盐见淳教授。

盐见淳教授

对日本刑法36条第一项“不得已”这个词的理解是不存在樊教授所说的必须要忍耐的意思的，这一词是对防卫行为的必要性和相当性的思考。也就是说是客观上对防卫行为的限定。中国刑法中也不是对任何的不法侵害什么时候都可以正当防卫，这就是对防卫行为的范围的限定，对必要性和相当性的限定。到底怎么来理解不得已，想必在座的各位老师意见不一样。我讲一下自己的意见，首先因为是防卫行为所以要先确定具有对方的不法侵害，其后才能进行防卫行为，在确定了对对方的加害行为能够实施防卫行为之后再来考虑对侵害行为防卫的程度问题，在这个基础之上再来考虑相当性的问题，比如对方是年幼者等等，从这些角度来回答相当性。

黄旭巍副教授

请问陈老师关于防卫的范围，是对暴力和非暴力都可以防卫，中国刑法并没有对不法行为的范围进行限定，疑问在于是否对不法侵害的范围不需做任何限定？会不会造成处罚过轻？

陈兴良教授

这里面涉及到对我国刑法第20条中不法侵害的理解，理论上说不法侵害具有两个特征，第一个是不法性，第二个是紧迫性，必须同时具备两个特征才能认定为不法侵害，才能构成正当防卫。一般来说暴力行为会同时具备，而非暴力的侵害，紧迫性特征一般来说是不容易具备的，因此正当防卫对象中大部分是暴力犯罪，对非暴力行为实施正当防卫的情况比较少。但是司法实践中存在认知上的偏差，会把非暴力侵害完全排除在外。其实对非暴力的不法侵害只要具备了紧迫性的特征还是可以采取不法的手段阻止不法侵害。

未

完

待

续

研讨会第一日议程结束，明日精彩继续，敬请关注！

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