博和内训日 丨 黄志伟律师倾情奉献：建设工程施工合同纠纷裁判思路之浅析
当前，我国社会经济的持续高速发展，建筑行业一路突飞猛进，已经成为国民经济发展的重要增长点之一。但是，伴随着我国建筑业投资经营方式和监管政策正发生新的变化，在建设工程施工过程中各方利益主体的冲突也愈发激烈和多样化，随之而来的是司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额的大幅上升，利益纠结日趋复杂，新类型案件、新问题不断涌现，给民商事律师的案件办理工作带来了新的挑战。
2019年8月8日下午18:00， 第十期博和内训日在博和律师事务所多功能会议厅如期举行，会议厅里座无虚席，上海博和律师事务所房地产与建设工程法律业务部执行主任、高级合伙人黄志伟律师作主题为“建设工程施工合同纠纷裁判思路之浅析 ”建设工程系列专题讲座，为博和青年律师们分享了多年来个人在办理建设工程施工合同纠纷案件中积累的一些经验和有效方法。比如，在建设工程领域的案件中，存在大量违法分包、转包等严重扰乱市场秩序的情形，黄志伟律师一一为大家化解在实际办理建设工程施工合同纠纷案件中，当发生建筑材料、设备等买卖、租赁欠款纠纷时，对承担付款义务的主体、责任等的分担，以及表见代理如何认定等问题的处理。
擅长民商法领域的纠纷处理，紧随法律变更，视野开阔，思维活跃，作风稳健且柔中带刚。
在“建设工程施工合同纠纷裁判思路之浅析 ”系列专题讲座中，黄志伟律师计划分别从建设工程合同效力、质量纠纷、工期纠纷、价款纠纷以及建设工程价款优先权纠纷的裁判思路与规范指引五个方面作详细的介绍和分析。本次系列专题讲座，主要涉及的内容为：建设工程合同效力裁判思路与规范指引。
首先，黄志伟律师从建设工程的施工的主体展开介绍。
法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(挂靠关系 )；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
释 明 挂 靠
1、挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相对应的资质等级；
2、被挂靠者为了收取一定数额的管理费，挂靠者为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润 ；
3、挂靠者通常以被挂靠者的分支机构，例如某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动 ；
4、挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担技术、质量、经济责任。
之后，黄志伟律师从建设工程施工合同效力认定方面详细展开分析。
建设工程施工合同效力的特殊处理
①劳务分包性质合同的效力不因施工人是无资质的个人而否认合同的效力，在结算工程款时，可以按照合同约定进行结算。
②没有资质和超越已有资质的等级范围，都源于没有相应的资质。从合同补正的法理来看，对于超越资质等级许可的业务范围和没有资质等级的施工企业签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该类合同应当被认定有效。
③对必须进行招标而未招标或者中标的，当事人应当承担举证责任，法院基于依职权审查合同效力，主动审查项目是否属于“必须进行招标投标”的范围。
《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同的订立违反法律强制性规定而无效 。
合同效力认定的13种常见情形
1、应当招标的工程而不招标 ；
2、招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等 ；
3、招标人或招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料 ；
4、招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益 ；
5、依法必须进行招标的项目中，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况 ；
6、依法必须进行招标的项目招标人泄露标底 ；
7、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标 ；
8、投标人向招标人或者评标委员会成员以行贿的手段谋取中标 ；
9、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标 ；
10、依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判 ；
11、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人 ；
12、依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人 ；
13、在确定中标后，当事人如果有签订协议对中标合同进行实质性变更 ；
*“实质性变更”：指工程量、工程质量、计付价款、工程量、工程范围、工程价款的变化的大或小的判断，常规判断有1/3说。
法律规定
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《招标投标法》 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
此处，黄志伟律师分别对建设工程施工合同中的“黑白合同”、“三无工程”、无效合同、转包、违法分包、指定分包、大小合同结算、劳务分包、让利承诺、代理行为、过错赔偿范围、诉讼主体的确定、工程垫资行为、低于成本价等每个内容的细节做了详尽的介绍和释明。
在互动环节，黄志伟律师向在座的各位青年律师抛出一个问题：
建设工程项目经理代理行为的法律责任如何认定？
不构成表见代理的六种情形
1、授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；
2、相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人，没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后物权代表施工企业的“项目经理”发生交易；
3、相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行账户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；
4、相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；
5、实际承包人以自己作为交易主体，与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；
6、实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物资、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然相对人可能无法辨明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物资、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理。
建设工程施工合同涉及的项目投资大、风险高，牵涉法律法规繁多、合同关系较为复杂，常发生工程款、工程质量、工期等方面的纠纷。在之后几期的博和内训日“建设工程系列”专题讲座中，黄志伟律师会继续为大家奉送精彩的实操内容，敬请关注！
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编辑 策划丨山雨
作者丨山雨
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