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来源:上观新闻
某地出台《企业信用分级分类管理办法》，政府部门每年对企业实行信用积分管理，默认分值100分，并以此为基础减等或者加等。发生经营行为不规范，安全工作不到位，环境卫生不达标，传播封建迷信等恶劣情形的，政府酌情扣减2分至10分。捐款超过1万元（累加计算），组织和参加志愿服务时间超过100小时（需经过有关部门认可）……政府酌情增加5分至10分。无独有偶，在一份2017年6月1日起施行的《企业信用监督管理办法》中，某省企业的综合信用等级被划分为三等九级，例如，AAA表示该企业信用优良，资金实力雄厚，经营管理水平高，不确定因素对其经营与发展影响极小，履约能力很强……不过，与前者不同的是，它由第三方社会服务机构来评定企业综合信用等级，并要求政府将其作为信用监督管理工作的重要依据。
近年来，伴随着信用社会的建设，信用治理日益受到关注。但由于最高层面的统一立法付诸阙如，各地往往自行其是，一些地方出现信用滥用泛化趋势。纵观各种做法，主要存在三种误区。
误区之一：政府为市场主体信用背书
党的十八届三中全会明确要求，让市场在资源配置中起“决定性作用”，也就是说，凡是能由市场形成价格的都交给市场。政府应保持定力，不为市场主体站台，更不为其进行信用背书或信用加持。
众所周知，信用就是财富，在很大程度上影响着企业的运营成本。而在不同行业和不同领域，信用维度各有差异。例如，商业银行最在意借款人偿付欠款的能力，这也成为了征信的重点；而建筑工程发包商则非常注重施工方的现场安全管控能力，故而对后者的工伤事故记录尤为看重……谁用信，谁评信，信用的分级分类由用信主体依据用信场景自主确定，是唯一的科学路径。即便是政府，不同部门的用信需求也不相同，如市场监管局关注被监管对象的违法记录，以增强执法的精准度；而发改委、科委等运用财政资金比较多的部门，则看重行政相对人虚报骗领财政资金的过往历史。故而，根据比例原则，法律应当要求行政部门根据自身管理实际，制定与自己管理领域相关联的信用信息范围，并且向社会公布，这份清单，绝不是统一适用于所有政府部门。差异，体现的是合理行政，更是合法行政。
如果企业发生重大违法行为，政府依法将其列入严重失信名单，并采取联动惩戒措施，固无不可。但在我看来，政府不宜一刀切，直接确定信用评级的统一标准，更不应直接将企业或者个人分为三六九等。
政府不宜对市场主体进行信用“加持”，一个显见的原因在于信用“黑洞”。从认识论的角度看，要全面了解一家企业或者个人，几无可能。例如，政府刚刚为A企业颁发“重合同守信用”的铭牌，结果这家企业下个月就爆发了重大生产安全事故；刚刚认定张三为孝悌忠信的典范，不久张三就被认定负有命案而锒铛入狱……故而，国务院《关于取消76项评比达标表彰评估项目的决定》（国发〔2013〕34号）明确要求，从严从紧加快清理评比达标表彰评估项目，做到：没有法律法规依据和党中央、国务院文件规定的，一律不得开展；与政府职能无关、对推动工作没有实际意义的，一律不得进行……要进一步加大简政放权力度，不断提高政府管理科学化水平。
评信与评奖有共通之处。地方政府如果以信用的名义，对市场主体进行普遍性的信用等级评定，轻则自我打脸，重则引发大面积的行政诉讼，既不科学，又有悖法理，当予以纠正。
误区之二：捐钱可以提升信用
前面的例子中，该市规定，捐款1万元以上，可酌情加信用分，并且写入了当地的法律。此种做法颇值得商榷。通俗一点说，难道信用低下的人，出钱就可以修补自己的信用了？
信用的法律界定，必须依循法律规范的基本构成要件，即一个完整的法律规范必定由三个要素组成：假定、处理和制裁。假定是适用规范的必要条件，即实施某种行为可以适用法律规范；处理是行为规范本身的基本要求，即以权利和义务的形式规定人们应当做什么，不能够做什么；制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任、接受何种国家强制措施。
捐赠本身是道德行为，由于道德标准不确定，对道德事件进行法律评价，落实到权利与义务的具体分配，不仅缺乏可操作性，而且还于法理不合。举例来说，早在1872年10月，仁济医院的前身仁济医馆在《申报》刊文，诠释什么是善举，其中说到“世间行善之人亦复不少，惟人之行善其居心各有不同，有以行善而炫财富者，亦有行善而图博美名者，且有行善而心存望报者，是皆行善而求人知之者也。至行善不求人知，则既非卖富又不图名且不望报，其居心实超他人万倍上矣”。从这来看，真正的大善是“为善不为人知”，对其进行法律评价，既不现实，亦无必要。
道德要素并非没有机会进入信用立法的视野，但必须满足“以德入法”的路径，也就是说，必须以产生法定或者约定义务为前提。举例而言，慈善捐赠本身并非市场主体的法定义务，不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记入信用档案。但如果承诺捐赠而拒不履行捐赠义务，则会衍化为“诈捐”问题，从而因“以德入法”而带来信用问题。具体说来，根据合同法，如果是一般的捐赠行为，则在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，不会构成失信行为。但救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠，属于不可撤销的法律行为，赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与，换言之，在公益捐赠中，赠与人“一诺千金”，如不履行这一约定义务，则将陷入“诈捐”的境地，经查实后可以记为不良信用信息。
也就是说，由捐赠引发的信用问题，更多的是负面信用。当然，如果地方愿意将正面的捐赠信息纳入平台，也不宜对其赋予正面的分值，而可以考虑纳入其他信息。是否能够增强信用，由用信主体来判断。
误区之三：“用大炮打蚊子”
有些地方在推进信用治理时，将所有的违法违约行为，直接记入信用平台，例如，闯红灯、吐痰被城管处罚、水电燃气费欠缴、不慎闯入公交专用车道被拍、张三欠李四钱款逾期未还等都要被记下来，这样势必雷区遍布，人人自危。
立法得须谨记，为给民众一定的容错空间，构成失信、进而被记入信用平台的违法违约行为必须具备一定的条件，而在确定这些条件时，必须考虑比例原则。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。
比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，此后，比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在《德国行政法》中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻权力行使的限度。
鉴于纳入信用平台会对信息主体的权益带来重大影响，无论是国家还是地方立法，对于信用信息的内容，均须考虑比例原则。
其一，充分考虑违法违约行为的性质及其后果，避免过罚失当。纳入信用管理的违法违约行为，也要限缩为比较严重的行为，避免对无心之失课以重罚。例如，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，拖欠水、电、燃气等公用事业费经催告后拖欠6个月以上的信息才会被记下来，因为一时疏忽而忘记缴纳公用事业费，并不会被记入平台。再如，交通违法行为林林总总，但根据《上海市道路交通管理条例》规定，只有由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分等四类违法行为才会被记入平台。被电子警察抓拍到的非法变道、违法停车等适用简易程序做出的行政处罚，不会被记入平台。
其二，遵循最小干预与最小侵害原则，兼顾行政目标的实现和保护相对人的合法权益。例如，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，被监管部门责令限期拆除违法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除的信息，以及乘坐公共交通工具时冒用他人证件、使用伪造证件乘车等逃票信息，在旅游活动中无正当理由滞留公共交通工具、影响其正常行驶等行为信息，符合出院或者转诊标准无正当理由滞留医疗机构、影响正常医疗秩序等信息，会被记入平台，因为抗拒拆违、霸机、霸船、医闹、逃票等向来是城市治理中的顽疾，其主观恶意明显，亟需通过信用立法来解决，而且符合比例原则。
其三，对记入信用平台的“违法违约行为”进行目录管理，以遏制行政滥权与恣意，确立市场预期。违法违约行为纷繁芜杂，数量众多，社会信用立法不可能逐一列举，但可从权限、程序等途径提出规范:（1）法律、法规规定要纳入平台的违法违约信息应当纳入。此为正面清单的范式，未规定可以记入平台的，不得记入平台，否则不合立法本意。（2）法律、法规未规定但行政机关根据管理实际认为应当记入平台的信息，应当通过执法裁量基准等方式予以明确并予公示后予以纳入目录。（3）纳入目录的须为“某一类”违法违约行为，而非“某一次”违法违约行为，以杜绝随意性和选择性。（4）纳入目录的违法违约行为，必须履行正当程序，必要的时候须经有关信用的联席会议甚至人大审议通过后方可纳入。
无论是庙堂之高，还是江湖之远，诚信之道，无远弗届。各地正积极推行信用治理，呈现各种状况，在此关键时期，全国层面的信用立法更值得期待。
（作者为上海市政府法制办副主任、法学教授）