罗培新：“传递信任的行业”如何赢得更多信任？

源点注：本文选自《解放日报》2016-09-02，作者罗培新系上海市政府法制办副主任。

毒胶囊、瘦肉精、苏丹红、毒跑道、大头娃娃奶……转型时期，亦是社会风险高发之际。作为国家重点发展的高技术服务业，检验检测行业所承载的使命，可谓繁复而艰巨。无论是食品安全、建设工程，还是司法审判、仲裁裁决等经济社会活动，都活跃着检验检测的身影，它也因此被称为“传递信任的行业”。

无数经验与教训告诉我们，看守并传递信任的最好方式是密织法网并严格执行。故而，当前正在进行的检验检测立法，无疑被寄予厚望。而立法过程中的种种论争，凸显的正是立法价值取舍之艰辛。

从重资质监管走向重行为监管

在立法过程中，有观点认为，应当区分检验检测的目的，如果是为了科学研究而进行检验检测，法律就不应当管了。另有观点认为，立法只需调整那些有资质的检验检测机构，对于那些没有资质的，法律大可不必过问。这两种观点，可以分别称之为“目的论”和“资质论”。

“目的论”的立场是，科学研究是对未知领域的探索，理应容错，这与纠错问责的法律立场大异其趣。然而，持该论者的一个逻辑错误在于，法律规范的对象是为科学研究提供支撑的检验检测活动，而不是科学研究本身。探寻真理的科学研究，对数据及信息的真实与准确性要求更高，而这正有赖规范的检验检测行为。而且，检验检测机构在接受委托时，无法区分该项委托是出于科学研究还是其他目的。举例来说，客户在委托要求检验某液体的特性时，无须说明其是出于科学研究、司法鉴定还是消费者维权的需要。因而，一杯液体可能是嫌疑人的犯罪工具，从而成为关键物证，也可能只不过是消费者买到的被疑为不合格的饮料而已。事实上，受托的检验检测机构无从、也无须根据委托方的不同目的，选择性地采取不同的检测方法。就行业规范而言，只要是面向社会提供具有证明力的检验检测报告，均要一体遵循相关的检验检测技术标准。

“资质论”的立场则相当吊诡，那些没有资质的机构对外出具检验检测报告，难道可以不受监管吗？没有资质的检测机构无须承担监管成本，势必造成劣币驱除良币的后果。事实上，正如工商行政主管部门不能只管有证照的企业，对于无证无照的摊贩同样要管那样，检验检测行政主管部门也不能只监管有资质的检测机构。

据统计，2015年上海市取得计量认证的检验检测机构达731家，另外还有3000余家高校和科研院所设立的实验室、研发中心等，均对外提供检验检测服务。按照当前“谁审批、谁监管；谁主管，谁监管”的原则，检验检测主管部门亟需将面向社会接受委托从事的检验检测行为一体规范起来，以确立整个行业的基本行为规范。故而，立法的基点在于确立行业基本行为准则，而不是重走“资质许可”的老路。

从重商业利益走向重公共利益

若干年前肯德基“速成鸡”事件，令人记忆犹新。该事件的基本事实是，某检测机构多年来接受委托，对作为原材料的鸡类产品进行检验检测。在多次检出抗生素超标的两年里，委托人并未终止与供应商的合作，并向公众隐瞒了自检结果。与此同时，作为受托方的检测机构在发现样品抗生素超标后，只将检验报告转给了委托方，而并没有向监管部门报告。

该检测机构在面临处罚时，认为自己并没有报告的义务，其逻辑在于：检测机构不是政府部门，并不承担市场监管职责。它只是受委托提供检验检测数据，并按合同承担保密义务。委托方如何对待和运用检测结果，检测机构并不过问。而且，如果要将检测结果报告给监管部门，无疑相当于向政府告密，势将违背保密协议，并因此丧失市场声誉，最终被市场抛弃。

很显然，该检测机构是把自己在业务过程中获取的信息视为职业秘密了。就法理而言，为了保护一些十分重要且又具有机密性质的职业关系，保护当事人的隐私不被随意泄露，各国普遍规定了职业秘密拒证权。然而，拒证权有明确的适用范围，它仅仅适用于特定主体之间，检验检测机构并不享有拒证权。对此，美国证据法专家华尔兹教授的解释可谓经典。他认为，这种拒证权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫这些关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报。”而检测机构同客户之间的关系并非等同于牧师与祈祷者、医生与病人等之间的关系，其保密合同所确立的私益价值与拒证权所要求的社会极度重视的“特定关系”相去甚远。

因而，如果检测机构发现送检对象存在危害公共安全的隐患时，保密义务所信守的私益价值即应让位于更大的公共安全价值。立法时亟需建立重大信息报告制度，明确检验检测机构应当履行社会责任，在发现被检对象不符合法定要求或者强制性标准，可能存在严重危害环境或者公共安全的情形时，应当立即向检验检测监督管理部门报告。同时，为了便于操作，立法还可授权检验检测监督管理部门根据需要，对严重危害环境或者公共安全的情形制定信息报告目录，指引检测机构的报告行为，减少或者避免信息滥报。

从自愿信息披露到强制信息披露

立法过程中，对于检验检测机构是否有义务公示其资质及其他能力证明文件，一度存在争议。有观点认为，检验检测本质上是一种服务，提供者有权自主决定该公布什么，法律不该管，更不该设定信息公示义务。

法律是否应当设定强制信息披露义务，应视产品和服务的类型而定。大体说来，产品和服务可分为以下三类：其一为“搜寻型”产品和服务，例如衣服、鞋子、蔬菜瓜果等，这种产品或服务的质量在被消费之前就可以确定，故其质量发现的成本极低，法律无须要求菜农、果农强制性披露信息。其二为“体验型”产品和服务，例如工作、电影、报纸、酒类和食品等。这种产品和服务的质量在消费者购买之前通常难以确定，但可以在消费之后做出评价，故其购买前的质量发现成本较高，往往体验之后才能确定质量之优劣，法律的立场是要求其披露基础信息。其三为“信任型”产品和服务，例如医疗、幼儿园、宗教和精神安抚、证券等。这种产品和服务的质量，即使在客户消费之后仍然很难做出评价，或者即使能够做出评价，其代价也非常高昂。故“信任型”产品和服务的质量，无论在购买前还是购买后，其发现成本都较高。对于此种产品和服务，法律一般均会设定强制性信息披露义务。例如，证券法对于上市公司发行的股票，要求其披露相关信息，以供投资者在同行业公司中比对信息，在知情的情况下做出投资选择。

检验检测属于第三种，即“信任型”产品和服务。检验检测机构因为被信任而接受委托，完成检测报告之后，又对外传递了信任。作为一种专业技术服务，检验检测的门槛较高，技术难度大，普通消费者较难辨识检验检测机构是否具备相应的能力和资质。从提高信息对称性、降低交易成本的角度，法律应当要求检验检测机构在其经营场所、官方网站、网络交易平台的经营活动主页面醒目位置公示其取得的资质证书、认可证书。此外，为确保信息公示义务的履行，还应当规定网络交易平台必须履行查验义务，督促检验检测机构及时公示相关信息，发现虚假描述、超出能力范围从事检验检测活动等违法行为时，应当立即向检验检测监督管理部门报告。

从选择性缔约到强制性缔约

立法中的另一争议焦点在于，检验检测机构能否拒绝接受客户委托而不提供检测服务？有观点认为，从市场自愿原则出发，就像律师可以不接受客户委托提供法律服务一样，检测机构当然可以放弃赚钱机会，拒不接受检测委托。

依据传统合同自由理论，任何人都不负有与他人订立合同的义务，也不得强迫其他人与之订立合同。但是，强制缔约制度的出现，改变了这一理论。强制缔约通常发生于两个场合：其一，维护社会公共利益所需要的场合。在自来水、电力、煤气、供暖、通讯、邮政、大众交通运输等领域，提供的产品和服务属于生存和生活必需品，而且，该领域的提供者通常属于垄断企业。为了使消费者能够与这些企业缔结合同，保障基本生存和生活所需，对这些企业施加强制缔约义务，成为立法的必然选择，这也是世界通例。其二，维护居于弱势地位的特殊群体利益的场合。例如，雇员之于雇主、承租人之于出租人等等，雇员在工作满一定年限后有权要求与雇主签订长期劳动合同，而承租人在房屋出售之后仍有权延续原来的租赁合同，即所谓“买卖不破租赁”。

检验检测游离于前述两个场景之间。一方面，提供普遍性检测服务有利于帮助消费者维权、遏制不法行为，从而更好地实现社会共治。就此而言，它具有维护社会公共利益的属性。另一方面，从现状来看，检验检测机构对于个人委托的业务，由于经常无法确认送检对象的来源，从规避风险的角度，大多选择拒绝。消费者因此经常面临投诉无门的窘境。针对这种情况，从保护公共利益及维护消费者合法权益的角度，法律可以考虑赋予检测机构强制缔约义务，同时对于必须履行强制缔约义务的主体进行限缩。例如，法律可以规定，属于事业单位法人且面向社会接受委托的检验检测机构，必须向社会公告能够提供的检验检测项目范围，在公告的项目范围内，除被检对象不符合样品标准或者技术规范、设备故障等特殊情形外，不得拒绝提供服务。

徒法不足以自行。为了提高违法成本，立法还应对未履行信息公示义务、重大信息报告义务以及出具虚假检验检测数据、结果等行为，设定罚款及一定期限行业禁入等罚则，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。只有自身过硬，检验检测才能更好地传递信任，才能经受时光的冲刷。

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