【君信文摘】诉讼保全担保风险审查实例分析
诉讼保全担保风险审查实例分析
近年来，随着各地融资担保机构以及保险公司（以下称“诉讼保全机构”）逐步推广诉讼保全担保业务，诉讼保全查封变得更为便捷、可行，当事人只需支付“一小笔”的担保服务费，拿到一纸“保函”，即可达到未来判决有效执行之目的。也正因如此，错误保全和恶意保全的情形也日益增多，各保全担保服务机构则需要律师对其保全风险进行审查。
诉讼中财产保全申请一般由原告（或反诉原告，本文统一使用“原告”表述）提出，原告往往对案件抱着较高的胜诉期待而申请查封被告财产，但司法实践中不乏最终判决结果不尽如人意，原告在收到败诉判决书后，一纸“诉讼财产保全损害赔偿责任纠纷”诉状又接踵而至的案例。此外，因财产保全可即时查封被告或诉讼第三人的房产、股票、银行存款、土地使用权、股权、机器设备、债权、知识产权等各类财产，可在短时间内对被告或诉讼第三人的资金周转或非现金财产流动性产生巨大压力，难免会沦为某些当事人恶意查封的工具。
因申请诉讼保全的主动权掌握在原告手上且存在被原告恶意使用的可能，民事诉讼法第一百零五条对被告提供了救济途径：“申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。对于诉讼保全错误赔偿责任性质，笔者赞成通说的观点，认为适用过错责任原则的侵权责任，对查封错误损害责任的判断，需结合侵权行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件综合加以考量。
相较于侵权行为、损害事实及因果关系，主观过错判断较为主观，证明难度较大，不乏原告或诉讼保全机构在查封财产时未尽到合理注意义务，被法院视为存在过错（重大过失或恶意）情形，从而判决承担赔偿责任的案例。笔者结合近期办理的财产保全担保审查业务，归纳了几个容易被忽略的审查角度，以供探讨。
一、原告在法律上是否具有诉的利益，诉讼主体是否适格。
在审查诉讼保全担保案件时须留意原告是否具有诉讼主体资格，若起诉被驳回，则诉讼保全机构对诉讼保全担保将承担较高的赔偿风险。
【基本案情】
原告康某与被告秦某于2012年10月设立丰收公司，秦某担任丰收公司董事长。同年11月丰收公司在工商局注册成立金穗公司，康某和秦某组成金穗公司董事会，还是秦某任董事长。在未得到康某同意下，秦某与宝安公司签订《股权转让合同》，将丰收公司持有的金穗公司的全部股权低价转让给宝安公司，秦某更是伪造康某签名作出股东会决议，任命秦某为金穗公司的总经理及法定代表人。康某已经通过法院诉讼，撤销了上述决议，并确认《股权转让合同》无效。现康某认为秦某自控制金穗公司以来，造成金穗公司经营状况恶化、资产贬损，进而损害了其财产利益，故另提起诉讼，要求秦某赔偿其数百万元经济损失。
【风险分析】
本案原告的诉讼请求存在两个问题：首先，康某根据《公司法》第151、153条之规定提起了股东代表诉讼，但康某是丰收公司股东而非金穗公司的股东，康某作为母公司股东是否有权代表子公司提起股东代表诉讼，各地法院类似案件的裁判结果也不同（江苏省高级人民法院[2016]苏民终568号判决否定了母公司股东代表子公司提起股东代表诉讼的权利，而陕西省高级人民法院[2016]陕民终255号判决则对此持肯定态度），故康某是否是本案适格的原告是存在争议的。而且，即使康某有权提起股东代表诉讼，《公司法》规定股东代表诉讼的诉讼利益应当归于公司，而非归于股东个人，康某要求秦某赔偿其数百万元经济损失不符合《公司法》第151条、153条之规定。因此，本案中原告的诉讼主体地位存疑，且诉讼请求与其适用的法律依据不符，被法院裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求的可能性较大。
笔者认为，原告诉讼主体资格，是否拥有诉权是正确进行诉讼保全的第一前提。一旦原告是“无关人等”范围，最终被法院认定为保全错误、恶意查封的可能性极大。
二、原告起诉时是否已提供充分证据证明其诉讼请求及其陈述的案件事实。
审查诉讼保全担保案件需坚持案件关键事实需有基本证据证明的审查思路。
【基本案情】
原告陈某系白云果树林负责人，将白云果树林承包给被告一谢某后便外出，后来发现，被告二开发商已与谢某的果树林签订了《果树林拆迁补偿协议》，果树林已拆迁安置了，开发商也将安置款付给谢某。陈某称对上述情况毫不知情，故诉至法院，要求判决《果树林拆迁补偿协议》无效，并查封开发商名下的土地。陈某提供了证据以证明其诉求。
【风险分析】
本案中根据陈某提供的证据可证明的事实有：陈某确与谢某签过果树林承包协议、谢某已获得果树林承包经营权，果树林所在土地已经归开发商所有，安置款已由谢某获得。陈某的诉讼请求为判决《果树林拆迁补偿协议》无效，但其提供的证据及证明的事实远达不到其诉讼请求要求的证据标准，如历年来果树林经营权及土地使用权变更情况，开发商当时的核查情况等等。在重要证据缺失的情况下，申请查封开发商名下的财产存在较大风险。
笔者认为，通常包括本案在内的证据链缺乏强有效证明力情形下，原告为了最大程度维护自身权益提起诉讼不应被认定为诉讼恶意。但是如果在证据证明力牵强时仍执意启动保全程序，则容易被法院推定存在查封的恶意。而如果在诉讼过程中能补充有效证据或被告权利或财产取得的确也存在瑕疵（如本案原告最终有证据证明土地收储程序存在瑕疵），则可以降低被法院认定查封恶意的可能性。
三、起诉状陈述案情及提交审核的证据看似完整，但仔细审核却存在疑点。
貌似合理的诉讼请求，看似完整的证据链，仔细推敲后却存在不合常理之处，若未加推敲，很可能会引发恶意查封导致的赔偿后果。
【基本案情】
骐某自2015年开始向况某借款5000万元用于某公司内部项目建设，其他被告向原告就该借款提供了担保，至起诉时借款金额已达5000万，借款合同约定债权于2017年10月到期。况某提供了借款合同、保证书、借据、转账凭证、股东会决议等证明原告对被告的本金5000万元及利息债权，请求查封相应价值的银行存款。
【风险分析】
看似诉请合理、证据完整的民间借贷纠纷，在仔细审阅证据材料后，存在以下疑点：第一，申请人起诉时绝大部分债权未到期，况某要求骐某提前还款，需提供被告经营状况恶化、明确表示或者以自己的行为表明不履行义务的证据。第二，本案借款期限长达2年之久，但根据原告描述，本案被告骐某至今未向原告支付任何利息，况某却选择在借款快到期前起诉，不排除存在故意诉讼，以加剧被告资金链断裂，甚至加速项目烂尾的恶意。
现实中，故意通过诉讼加速债务人“死亡”从中获利或消灭竞争对手的案例比比皆是。起诉条件已成就作罢，如果条件不成就，一旦驳回起诉被认定为恶意诉讼，诉讼保全机构将面临巨额的赔偿。
四、被申请人（被告或第三人）对拟查封财产是否享有所有权或所查封权益。
申请对被告或第三人不具有所有权或所查封权益的财产进行查封极易被认定为恶意查封，但若在个案审核时未仔细审阅涉诉文书，或对诉讼的基础法律关系缺乏了解，有可能无法有效识别该风险。
【基本案情】
原告勤快劳务公司于2016年 5月19日与被告白马装饰公司签订《劳务分包合同》，约定白马装饰公司将从案外人即发包人清水公司处承包的“清水中心”建设项目中装饰工程分包给原告。原告依约按照工程进度施工，但是被告却多次变更图纸和设计，并不断额外增加的工程量，致使原告的工程难度和工程量、工期已远远超过合同签订时的预期，当涉案装饰工程快结束，原告各班组已经完成80%以上工程量的时候，被告便开始以种种理由拒付工程款。故原告起诉被告，并要求查封被告的银行存款，并查封建设项目。
【风险分析】
作为诉讼保全被申请人，原告可以要求查封白马装饰公司的银行存款，但一并要求查封建设项目则存在风险：首先，本案建设项目的所有权人系案外人清水公司；并且，原告并未将建设项目的所有权人列为诉讼保全被申请人。被申请人白马装饰公司对建设项目不具有所有权，真正的所有权人非诉讼保全被申请人，申请人理应对此尽到基本注意义务。
因诉讼保全机构提供的证据不充分，我们以对原告最有利的角度分析，姑且认为发包人未向被告付清工程款，发包人有义务在工程款范围内对原告承担付款责任。但申请人未将发包人列为被申请人，且查封该建设项目价值远远大于其起诉工程款数额，可能超额查封，故查封该建设项目存在错误查封的风险，即使最终不出具否定意见，也要特别提示诉讼保全机构一旦发包人付清工程款，立刻要求申请人解除对在建工程的查封。
五、超诉讼请求标的额查封的案件，原告应明确查封份额，且在诉讼保全被申请人请求查封财产置换应予以准许或法院对所查封财产份额价值超额做出释明时及时调整查封财产份额。
【基本案情】
车某作为出资建设方，2016年与出地方进行千万土地价值的土地开发合作，2017年4月出地方发函解除合作协议，5月出地方已与新的合作方签订合作协议。现车某就50万元违约金的问题向法院起诉，同时申请查封合作开发土地的使用权和在建工程。
【风险分析】
本案案件事实清楚，原告举证充分，但仅因50万的违约金申请查封土地所有权和在建工程存在查封超额的问题。最高院司法实践中出现过申请人因申请保全财产高于诉讼请求被认定为主观故意或明显过失，从而承担赔偿责任的案例（最高法[2015]民申字第115号）。故查封大额财产务必注意超额查封的问题，及时调整查封份额，一旦查封被申请人要求置换查封，诉讼保全机构应该督促原告同意置换申请。
笔者认为，像本案被查封财产价值远远大于诉讼标的额，被告为了使其生产经营回复正常，通常会寻求诉讼保全机构或其他价值相当的财产进行担保置换。在此情形下，原告应当同意被告的置换要求，否则其查封行为容易转化为恶意查封。
六、诉讼保全错误赔偿，必须查封错误、主观上过错或恶意、被告实际产生损失、损失与查封行为间存在直接因果关系同时满足。
（一）查封错误与主观过错、恶意
案件败诉基本上可以认定查封错误无疑，虽然败诉并不必然导致错误查封赔偿，但若是查封未尽到合理的注意义务，被认定查封存在主观过错或恶意，将大大提升赔偿概率。因此，查封时应合理衡量诉讼（标的）损害结果产生双方过错大小，不得不计后果的进行查封，一旦案件损失产生不是被告过错导致，那查封也将必然认定为“无中生有”的恶意行为。
笔者认为，诉讼进程中根据案件庭审查明的事实及时调低查封财产的额度，要求被告提供价值相当的财产进行置换，必要时解除查封，可以减轻甚至消除恶意查封责任的认定。
（二）实际损失及其与查封行为的因果关系
实际损失应当是其已产生的直接损失，通常包括财产查封期间被告未能处分财产支付的合理违约金损失，或者被告在财产解封时实际处分财产时与原拟定处分时点的交易差价损失。
特别需要提请注意的是，无法评估损失上限的财产查封和行为保全，建议原告和诉讼保全机构在保全时慎之又慎，因为“漫漫诉讼路，一切皆有可能”。
上述几点是原告在申请查封财产或诉讼保全机构在办理诉讼保全业务时应尽可能考虑的，特此总结，以供探讨。
（注:本文写作得益于本所合伙人姚亮律师的支持，本文所涉案例分析部分智力成果归君信诉讼保全审查工作组全体成员所有）
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