债权转让型网络借贷的构造、风险与监管
互联网推动下的网络借贷活动不仅为中小企业提供了广阔的融资渠道，也为社会闲置资产提供了更多的投资途径。我国的网络借贷模式众多，其中最引人关注的便是以宜信为代表的债权转让模式。2015年宜人贷在美国上市，不仅成为纽交所中国互联网金融第一股，同时也成为了中国网贷发展的风向标。据统计，截至2015年底，我国网贷机构达2612家，撮合达成融资余额超过4000亿元。然而，债权转让型的网络借贷在现有的法律框架下仍面临诸多风险，值得对相关监管立法做进一步完善。
债权转让型网络借贷
的基本法律构造
对网络借贷活动的监管应建立在明晰借贷活动所涉法律关系的基础上。与纯粹起居间作用的网络平台企业不同，宜信采取了逆向集资的思路，即先发放贷款，然后通过债权转让的方式回笼资金，并继续下一轮的贷款发放。在具体操作上，宜信通常采取如下步骤：借款人向宜信网贷平台提交借款需求，宜信审核挑选出“合格”的借款人；宜信平台中的第三人（唐宁）以自有资金向“合格”借款人发放贷款，并取得债权；宜信将获得的债权拆分成不同期限、不同金额的“理财产品”在平台上转让；社会投资者通过平台受让债权，平台则从中收取服务费。从法律上分析，债权转让型网络借贷中出现了包括平台、平台第三人、借款人、出借人等在内的多方主体，从而相互间形成了复杂的法律关系。
（一）放贷环节
放贷环节涉及平台、平台第三人、借款人三方主体。平台在此环节主要起居间作用，为借款人与平台第三人签订借款协议提供媒介服务：平台一方面为借款人提供了与平台第三人订立借款协议的机会，另一方面又对借款人进行筛选以便向第三人提供符合其要求的放贷对象。据此，借款人与平台之间、平台第三人与平台之间均形成居间合同关系，而借款人与平台第三人之间则形成了实质的借贷关系，并产生可资转让的债权。
（二）债权转让环节
这一环节涉及平台、平台第三人以及出借人三方，并且所涉法律关系更为复杂。首先，出借人通过认购“理财产品”受让平台第三人的债权，由此在出借人与平台第三人之间形成债权转让合同关系。其次，在出借人与平台的关系认定上，目前存在居间关系说和信托关系说两种观点。从平台与出借人的相关约定中，我们可以发现，平台不仅有权为出借人创设独立账户，而且还有权在约定期间内为出借人的利益自主利用该账户内的资金。显然，上述权利义务的配置已经超越了居间合同的射程，而更符合信托的特点，故宜将出借人与平台之间的关系界定为信托。最后，也是最为复杂的，是如何识别平台与平台第三人之间的关系。回答此问题要以明晰平台与平台第三人之间是否具有同一性为前提。目前有部分学者认为平台利用第三人放贷其实是为了规避监管进行套利，因此有必要将二者视为同一主体。我们认为判断二者是否是同一主体的关键在于辨析第三人放贷资金的来源：若放贷资金归属于平台，则尽管出现了第三人，其实质仍是平台放贷；若第三人以其自有资金放贷，则应将二者区分开来，进一步通过二者之间的合同约定来判断其具体的法律关系。一般来说，此时平台与平台第三人之间会形成居间或委托合同关系。
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债权转让型网络借贷所蕴含的法律风险
相比纯居间型的网络借贷，债权转让型网络借贷具有如下优势：首先，该模式中平台第三人需要直接参与借款关系，因此其对借款人资质的风险控制可能更为严格。其次，将债权固定成不同期限、金额的“理财产品”，省去了借贷双方主动匹配的环节，提高了借贷效率。最后，债权拆分的方式不仅可以提高平台的成交量，还可以分散出借人的风险。债权转让型网络借贷所具有的上述优势，使其在互联网金融业中异军突起，特别是2012年以后成立的网贷平台大都采取了债权转让模式。然而，债权转让型网络借贷也隐藏了诸多法律风险：
第一，债权转让型网络借贷涉嫌非法集资。近两年来利用网络借贷从事非法集资的案件在我国大量爆发，由此也引发了对债权转让型网络借贷合法性的担忧。我们认为，区分合法的债权转让型网络借贷与非法集资的关键在于判断所转让的债权是否是真实存在的原始债权。首先，债权必须真实存在。若用以转让的债权是虚构的，那么转让行为就沦为了旁氏骗局，涉嫌诈骗。其次，债权转让型网络借贷必须以放贷环节所取得的原始债权为基础，而不能衍生出新的借款关系。申言之，第三人通过平台让与的债权应与其从借款人处获得的债权具有同质性，而修改债权的利率，或变更还本付息的方式等均会导致债权内容的变化，从而使得第三人与出借人之间实际上形成新的借款关系，进而构成对债权转让的背离，涉嫌非法集资。
第二，债权的拆分转让行为涉嫌违反《证券法》。广义的资产证券化即将原本缺乏流动性的原始债权或相关权利拆分成若干等份，使之成为能在市场上自由流通的证券的过程。一定程度上，证券的本质即标准化了的债权，证券流通的过程即债权转让。由于资产证券化会带来显著的信息不对称性，使得投资者在交易关系中处于被动地位，因此法律通常都会就证券发行者的资质、诚信状态及其发行行为进行监管。我国《证券法》第十条也明确规定，公开发行证券，须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。而债权转让型网络借贷模式将债权拆分为可自由转让的“理财产品”的行为属于债权证券化，因此涉嫌违反《证券法》。
第三，债权转让型网络借贷可能会导致出借人无法实现其债权。按照《合同法》第八十条的规定，债权转让应通知债务人，否则对其不生效力。实践中，原始债权的拆分重组及其带来的流动性使得出借人与借款人的一一匹配变得困难，因此，平台多不就债权转让事项进行通知。即使通知了，采取债权转让模式的平台出于交易便利的考虑也会与借款人及出借人约定：借款人将还款给付至平台即视为履行了还款义务，由平台协助借款人进一步向出借人给付，且平台协助给付期间债权得不到清偿的风险由出借人自行承担。这样的权利义务配置显然极易诱发平台的不诚信行为，产生债权被重复转让，或者借款人向平台还款后平台不及时向出借人给付，从而使出借人所受让的债权无法实现等情况。
此外，债权转让型网络借贷还存在其他风险。在准入环节，网络借贷平台一般以中介服务公司、网络技术类电子商务公司的名义进行注册，但其从事的业务却是资金融通等金融性质业务，存在超越经营范围的嫌疑。在放贷环节，平台第三人通常是平台的股东，若第三人利用平台的资金从事放贷活动且将利息收归个人所有，则违反了《公司法》第三十六条关于股东不得抽逃出资的规定。在债权转让环节，平台通常不会对出借人的资质进行审核，因此存在出借人利用平台进行洗钱的可能性。
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债权转让型网络借贷的监管要点
互联网与长期受到抑制的民间金融的结合，不仅为民间借贷市场注入了活力，同时也给我们的监管带来了挑战。当前，我国主要是依据《合同法》、《公司法》、《信托法》、《证券法》等法律来对其进行调整，但上述法律对于网络借贷而言过于原则，缺乏针对性。2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为民间借贷活动提供了较为详细的法律依据，但其涉及网络借贷的内容仍然有限，仅第二十二条对平台的担保责任进行了规定。2015年12月28日银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》所针对的也是“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，而对债权转让型的网络借贷并无专门涉及。
网络借贷突破了传统民间借贷的地域以及熟人社会限制、弱化了借贷主体间的信任机制、扩大了借贷的系统性风险等特点均表明网络借贷活动亟需专门性的监管规范。因此，未来的网络借贷监管立法应当采取专门立法模式，重点就其蕴含的风险进行防范。以债权转让型的网络借贷为例，未来的立法监管可以从如下方面入手：
首先，要区分普通民商事领域的债权转让与具有证券化性质的债权转让，将后者纳入《证券法》的调整范围。普通债权转让的风险可以由受让人自行判断，但证券化的债权转让会造成让与双方信息的不对等，因此需要《证券法》上强制信息披露、持续信息公开等制度的约束。由于债权转让型网络借贷中被重组拆分后的债权已经具有了证券“标准化”、“可自由流通”的性质，同时重组拆分的过程也使得双方当事人产生了信息不对称，因此建议国务院行使《证券法》第二条第三款赋予的权力将具有证券化性质的债权转让纳入《证券法》的调整范畴，由证监会进行监管。
其次，要对债权拆分份额设置最高上限。债权转让型网络借贷涉及到证券发行，而《证券法》规定向超过二百人的不特定对象公开发行证券须报经国务院证券监督管理机构或国务院授权部门批准。然而，平台以转让债权为常业，要求平台就每笔债权转让事项进行报批，将会影响资金配贷的效率，因此可以考虑通过设置债权拆分份额最高上限的方法来尽可能地降低系统性风险，同时避免资金配贷上的时滞。
再次，要引入合格投资者制度进一步降低系统性风险。网络借贷所涉主体不限于平台，而是包括了平台、平台第三人、借款人、出借人等多方主体，因此对网络借贷活动的监管自然也不能只限于是对平台的监管。合格投资者制度是从出借人角度设置的一项保护性制度，其在国外资本市场已经较为普遍。这一制度的目的是让具有不同风险承受能力的投资者，购买不同风险程度的产品，从而降低市场运行的整体风险以进一步完善和规范资本市场。我国目前参与网络借贷活动的出借人普遍缺乏投资者风险教育，因此建立合格投资者制度势在必行。当然，由于投资者存在风险识别能力和风险承受能力的差异，可以考虑针对机构投资人、非机构投资人法人和自然人投资人分别设置不同的投资资格。
最后，要进一步明确平台在网络借贷全过程的权责。在准入环节，平台应履行登记备案手续，满足注册资本、业务人员、技术安全等要求；在放贷环节，平台应当如实报告借款人的资信状况；在转让环节，平台需要对债权信用进行评级、设立风险保障金或购买保险并实时公布转让信息；在退出环节，平台应当诚实区分业务债权与平台自身的债权债务。此外，还应当加强资金池监管，明确第三方存管制度，防范平台卷款逃跑风险的发生。
来源：《中国法律》2016年第5期
转自：互联网mate(elaw007)，互联网金融法律评论，
作者：黄忠（文章版权归作者所有）