涉互联网金融非法集资犯罪风险及规制研究
内容摘要：当前非法集资犯罪呈现“伪互联网金融”化趋势，涉众性凸显、规避手段频现、多层级集团化等特征明显。互联网金融法律供给不足、金融欺诈行为惩罚乏力等因素均导致涉互联网金融非法集资活动泛滥。互联网金融当前正处于厘清法律定位和构建监管制度的过程中，片面强调宽容并不足以保障其创新发展，须进一步明晰金融创新行为边界、完善金融监管，并从实体、程序以及刑事政策等方面完善刑事规制，从而优化治理涉互联网金融非法集资的整体法律框架，达到保护互联网金融健康发展和非法集资有效遏制的效果。
关键词：互联网金融非法集资 规制
2013年以来，随着国家对金融市场管控政策的不断调整以及互联网金融的快速发展，非法集资犯罪手段和模式发生较大变化，涉互联网金融非法集资刑事案件数量激增。本文以近年来上海地区司法实证素材为基础，对此领域刑事司法状况进行客观分析，并提出以下观点：片面强调对互联网金融创新的宽容不能有效保证市场发展和投资者保护；在缺乏有效民事救济和行政监管的状态下。片面强调“刑法谦抑”亦无法应对涉互联网金融非法集资的泛滥之势。鉴于我国互联网金融法律规范和监管细则尚处于不断完善之中，应妥善分配刑法资源与其他法律资源，优化治理涉互联网金融非法集资的整体法律框架。
一、涉互联网金融非法集资犯罪特点
1.涉互联网金融非法集资犯罪概况
非法集资犯罪在我国可谓是个老生常谈的问题，近20年来我国民间融资始终处于刑事重拳打击和非法集资愈演愈烈的悖论之中。金融市场活跃和金融要素集聚地区的上海地区亦难免非法集资之扰，非法集资案件总体数量连续四年出现增长，近两年呈几何级增长态势（案件数量详见图1），此类犯罪未得到有效控制。
在数量快速增多的非法集资案件中，涉及互联网金融案件占据较大比例，特别是涉P2P网贷平台刑事案件急剧增加。2015年，上海检察机关受理的涉P2P网贷平台刑事案件，相较于2014年受理案件量、涉案人数、涉案金额均有大幅上升，2016年1、2月份即受理此类案件42件164人，仅两个月的受案数量就已远超过2015年全年水平，涉案总金额数百亿元，投资者遍布全国，数万人之多。
2.涉互联网金融非法集资犯罪特点
从整体上看，涉互联网金融非法集资犯罪呈现六大明显特点：
其一，涉案平台“伪互联网金融”特征明显。从经营模式上看，多数仅是打着P2P网贷之名，其业务开展仍以线下为主，采用铺设实体网点、随机拨打电话、在人流密集区发布小广告等传统手法进行非法集资。如2016年案发的“大大宝”案件中，仅有1亿元多系网上销售，其余100多亿均为线下吸收。更为重要的是，涉案平台普遍存在虚假承诺，欺诈投资人的现象，或将传统金融骗局融入“互联网+”概念，虚构投资项目诈骗投资人；或隐瞒其实际经营的投资项目处于亏损或微利状态仍向投资人作虚假承诺，吸收资金。上述操作模式皆假借“互联网金融”行金融诈骗之实，均系用后加入者投入的资金支付先加入者本息，属于借新还旧的“庞氏骗局”。
其二，非法集资犯罪涉众性特点凸显。近年来，假借互联网金融的非法集资犯罪涉众性方面尤为突出，不仅损害投资者或被害人的个体利益损失，而且严重危害金融信用体系、金融投资环境以及经济秩序的稳定，具有侵害的多重性，对金融市场和金融创新的整体环境造成明显冲击。
其三，不法分子刻意规避法律行为频现。非法集资活动中行为人的行为方式不断更新，刻意规避法律规定以逃避行政、刑事法律处罚的意识也不断增强。如行为人故意在合同中不写入还本付息的条款，甚至要求投资人签署风险自负的告知书，使法律性质难以辨别，实践中必须借助金融法规对犯罪行为的实质金融属性进行分析，才能准确定性。再如不少非法集资案件中，行为人宣称投资所谓“私募基金”项目，并与投资人签订所谓“有限合伙”合同，加大了行为的迷惑性和辨识难度。司法实践中，部分案件在认定中存在较大分歧，对涉案行为究竟是金融犯罪抑或金融创新争议不断，不仅在学术界，甚至行政监管部门、司法机关内部也会出现认识的差异，金融犯罪案件司法审查挑战性不断加大。
其四，集资活动由简单的共同犯罪向多层级的集团化方式升级。非法集资活动的行为模式已超越了简单传统的共同犯罪，向多层级、跨区域、集团化升级，波及面甚广。由于前期P2P网络借贷业务缺乏必要的准入门槛和业务准则，非法集资行为人一般在工商部门注册投资管理公司类或信息服务类公司即可开张营业，并在线下广开门店，在居民社区附近、街道等人流密集处派发小广告招揽顾客，而社会公众很难辨识其性质，更易陷入骗局。从犯罪主体内部架构而言，多设立总、分、子等多层级公司的架构，并采取跨区域、集团化运作的犯罪新模式，在本市各区甚至全国各地大肆铺设销售网点，招募销售人员，快速扩张经营规模，大量吸收资金，卷入更多犯罪参与人和受害投资人。
其五，公众投资决策受到大众媒体的裹挟。近期非法集资案件中，斥巨资登陆电视台黄金广告时段、赞助多个卫视节目、投放地铁公交甚至高铁等大客流量交通工具广告，利用媒体的社会公信力，打造资金雄厚、回报率丰厚、信誉优质的正面企业形象成为不少互联网金融平台的首选，其行为诱惑性更强，往往能在短时间内取得大量投资者的信任，吸收巨额资金。对于公众投资者而言，大面积、长时段媒体集中宣传攻势，往往成为影响其投资决策的重要因素，媒体的社会公共信用被不法分子所利用。
其六，金融领域内部人参与非法集资活动出现新态势。涉互联金融非法集资案件中，传统金融机构从业人员向所谓“金融创新”领域的异常流动值得关注。如保险公司代理人在工作中可以接触到大量的客户信息和资源，成为P2P、投资理财、财富管理等平台着力吸纳的人员。近两年出现保险从业人员集中、异常流动的现象，一类情况是业务员针对经手的真实客户，经过游说退保后资金转移至P2P平台成为客户的投资款，另一类情况是业务员在保险公司工作期间已经涉嫌违规操作，如代签保单，业务员转行后直接告诉相应客户保单实则无效，要求客户退保。上述行为不仅造成保险公司的严重损失和客户流失，而且将保险公司的客户带入投资理财、P2P等行业，甚至成为伪互联网金融和非法集资的助推力。
二、涉互联网金融非法集资规制不足反思
法律经济学理论认为，侵权行为者或罪犯是理性计算者（Rational Calculator），其行为对机会成本、查获几率（Probabilityof Apprehension）、惩罚严厉性等变量会发生反应。近期涉互联网金融领域的非法集资风险的集中爆发，既与互联网金融业态较长时间处于地位不明、监管缺失密切相关，也与处置非法集资的法律规范供给不足相关。由于我国针对非法集资法律责任设置和实施不足，社会整体环境对金融欺诈行为的容忍过度，造成行为人违法犯罪成本过低，非法集资行为难以控制。
1.互联网金融领域法律缺失，金融创新边界模糊易与金融犯罪混同。
面对互联网金融市场的快速创新发展，金融法律法规供给相对滞后，未及时对此领域的业务本质和金融风险进行充分提示，导致较长一段时间内，互联网金融业态在法律定位模糊，监管规则缺乏的背景下野蛮生长，行业内鱼龙混杂、真假难辨，积聚了大量的风险，第三方支付平台挪用客户资金、P2P问题平台跑路的现象不绝于耳。更为严重的是，由于缺乏法律规制，社会公众难以分辨互联网金融创新和非法集资等非法犯罪行为，互联网金融某些新概念易为行为人所利用成为犯罪的手段。
2.民事责任和行政监管对金融欺诈行为惩治乏力。
从民事法律角度来看，我国法律对互联网融资民事责任的规定过于笼统，对于融资纠纷中民事责任的承担方式没有具体规定，只能参照《民法通则》和《合同法》的有关责任条款，而民事责任追究所遵循的刑事优先的原则，更进一步限制了民事责任的惩罚力度，导致民事责任作为私权救济的最主要手段，在规制互联网金融发展和纠纷解决方面却收效甚微。
此外，涉互联网金融非法集资的行政监管和行政处罚严重不足，一方面，当前的行政监管追究受累于分业监管的缺陷，无法适应混业经营的发展趋势，监管“真空”和监管“缝隙”很难避免；另一方面，行政监管在金融业务创新背景下应接不暇，行政责任处罚和预防功能发挥不足。案件中，P2P平台多是以互联网信息服务类公司注册成立，但其所从事的存贷放贷业务也是金融业务，但由于其主体不属于金融机构，未受到相应监管，导致P2P非法吸收存款处于无序状态。2015年上海检察机关受理的非法集资案件，无一件受过行政处罚，全部是在投资者已遭受重大损失后直接进入刑事途径。
当然，金融创新带来的监管挑战不仅为我国独有，不少学者指出，美国原有孤立的监管结构是建立在对金融工具严格分类、针对每类金融工具进行监管的基础上的，此结构在当前金融产品融合了传统迥异金融工具特质的时代背景下已经不合时宜，批评监管架构的分立、复杂化之势难以应对金融业的联合（consolidation）、聚集（conglomeration）和汇聚（convergence）的趋势，建议重构合适的且全面的监管体系。
3.刑事法网厉而不严对金融欺诈规制不足。
由于民事赔偿和行政监管制度的不完善，刑法托底非法集资打击的现象多年来引起诸多学者的诟病。刑法介入互联网金融发展确须秉持谦抑原则，在此不再赘述，笔者想强调的是，刑事谦抑不仅是一种法律理念，更依赖其实施的基础，如完善的私法制度、有效的金融监管、发达的信用制度等，但是发展迅速的金融领域中各种私法规则难以短期内一蹴而就，行政监管模式转变也非一日之功，在此背景下要求“刑法退缩”，如同要求“瘦子减肥”般不合时宜。且司法数据充分说明互联网金融与金融犯罪混同的严重态势，彰显了真伪互联网金融的重要性，对于借互联网金融名义实施的金融欺诈行为，刑法应严厉打击、有效预防，以发挥其保护社会保障人权的作用。
对此，刑法规范存在“内功不强”的问题值得关注，刑法“厉而不严”、刑事“法网不严”的弊端在非法集资规制领域亦有表现。例如，我国刑法中设置的金融欺诈犯罪主要是非法占有型的金融诈骗罪，缺少虚假陈述性型的金融欺诈的罪名，而非法占有的金融欺诈对犯罪的构成要件要求非常高，证据上的证明要求严格，仅有此类金融欺诈犯罪的规定，无法完成对金融秩序的严密保护。司法实践中，由于刑事法律对虚假陈述性欺诈罪名立法不足，市场大量的以欺诈手段骗取投资人资金的行为，却难以认定非法占有目的，只能通过违反行政法的角度认定为非法吸收公众存款罪或非法经营罪，有的甚至无法追究刑事责任；从保护金融消费者利益和维护市场诚信的角度来看，单纯从行政违法性的角度对非法集资活动定罪，难以充分评价这类犯罪的社会危害性，也无法充分发挥刑法的教育预防作用，因此将金融欺诈犯罪规范中的“欺诈”从非法占有的欺诈扩张到虚假陈述的欺诈，是为了维护金融市场诚信原则、惩治金融犯罪的诉讼活动的客观要求。
4.被害人过错考量不足负面引导投资者盲目逐利的赌徒心理。
刑事责任的轻重取决于犯罪行为社会危害性的大小，而社会危害性不仅由行为导致的客观损害后果决定，也与犯罪人的主观恶性相关，“犯罪人的主观恶性与被害人的过错程度呈现一种反相关的关系”。当前的非法集资活动，往往是集资者与投资人、被害人行为相互交织、相互推动的过程，如集资活动宣传高收益率有明显欺诈成分，不少投资人在参与非法集资时，明知是非正规的投资方式，或者对畸高收益、显而易见的骗局也趋之若鹜，认为自己不会成为“接力赛中的最后一棒”，盲目逐利忽视风险。如果投资人违背风险自负理念，赌徒心理盛行，主观过错明显，司法实践中不加区分，将集资行为一概犯罪化，实际是由国家刑事司法承担了金融领域的信用成本，不易养成民众的投资风险意识，培育金融信用环境。
三、优化涉互联网金融非法集资法律规制的设想
当前非法集资规制工作中，须对金融创新价值做理性思考，以审慎的态度积极推进金融创新；须通过打击金融欺诈和集资犯罪，厘清金融创新与金融犯罪界限，正本清源；通过打击金融犯罪，驱逐“劣币”，肃清市场环境，为金融发展保驾护航。
（一）明晰法律规则，完善金融监管，推进金融生态环境建设。
私法救济、金融监管和金融生态环境建设对于优化涉互联网金融非法集资规制意义十分重要。当前重提“刑法谦抑原则”，并非在“要不要”的层面否定其积极价值，而是着眼于“能不能”的层面考量显示可行的制度设计与实施路径。从责任一体化的角度，如果行政监管和民事赔偿方式已经有效发挥阻遏金融欺诈和非法集资犯罪的功能，刑法自然得以谦抑。
1.完善法律法规，为厘清合法互联网融资与打击非法集资提供基础条件。金融市场是一个敏感的特殊市场，具有明显的外部性，需要完善的法律法规和监管规则。近期有关互联网金融的几部监管细则或征求意见稿陆续出台，是完善业态规制的有益探索，但仍属于监管的基本框架，仍需要具体配套措施才能落地运行，并需要在实践中不断探索修正。如2016年8月24日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中采取了借款人金额限制的风险控制手段，对网贷平台备案未设置门槛，“零”准入门槛和对出借人金额限制的缺乏，可能会削弱风险控制的有效性。在司法实践中，曾出现某资产管理公司从事P2P业务，后因公司内部产生矛盾，公司则带领其中的部分团队另起炉灶，在同一幢商务楼里成立另一家资产管理公司从事相同犯罪活动的真实案例。虽然此类现象在监管新规实施之后会得到有效遏制，但是合理的注册资本、股东背景、高管任职资格等准入能够加大平台的违约成本，降低P2P平台卷款跑路甚至跑路后另起炉灶继续行骗的风险。
2.转换金融监管模式，加强非法集资领域的前道规制。
在涉互联网金融非法集资活动亟待规制的社会背景下，强调转换监管模式、优化监管效果意义重大，金融市场创新热点往往成为不法分子进行非法集资的幌子和新“马甲”，此外，原本持有“普惠金融”初心的互联网金融如果脱离了相应的监管规则，极易发生异化，走向非法集资等违法犯罪的道路，严重损害金融消费者的利益，造成巨大的金融风险。
为有效回应金融市场的发展态势，金融监管模式宜向功能监管和行为监管转变，尽量减少监管职能的冲突、交叉重叠和盲区，保持监管政策较强的协调性、连续性和一致性。对于从事相同金融业务的金融机构和互联网企业，采取一致的监管政策取向、业务规则和标准，避免因对不同市场主体的监管标准宽严不一而引发监管套利。要实施穿透性监管，透过产品的表面形态看清业务实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规制。
3.推进金融生态环境建设，强化金融消费者风险意识和诚信精神。
针对当前涉互联网金融非法集资情况，建议从以下几方面着重推进金融生态环境建设：一是完善征信体系建设，加快推进企业、个人征信系统建设，构建跨金融市场的统一风险信息共享平台，整合司法机关、监管部门、金融机构的信息资源，建设包括犯罪信息、违法信息、违约信息在内的风险信息数据库，提高失信成本，加大对失信行为的惩罚力度。二是规范金融产品和金融业务发布宣传的准入审查制度。在2016年对互联网金融广告大检查的基础上，加强常规性的监测监管，出台相关监管细则规范互联网金融广告投放，设立金融广告的“红线”，以保证社会公众获得金融产品信息的准确和全面。三是强化互联网融资领域教育宣传。建议进一步加强公众金融法律知识教育，引导社会公众树立理性的投资观念和风险自负意识。建议构建一个系统的跨金融行业的消费者培训和教育平台，将典型个案、风险提示等通过各类媒体、自媒体等途径进行有效传播。同时，金融监管部门应督促金融从业机构切实贯彻投资者适当性原则，确保投资者的风险承受能力和其所购买的金融投资产品所匹配，在此基础上，推动建立和完善多元化的纠纷解决机制，通过调解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼等多重救济途径解决金融纠纷，保护消费者权益。
（二）充分发挥刑法打击非法集资犯罪和保障互联网金融创新的双重作用。
在规制涉互联网金融非法集资犯罪中，刑法应遵循“双重标准”，区分对待：对于体现普惠金融发展方向的互联网金融创新，刑法应严守介入边界；对于以金融创新为名行非法集资之实的“伪互联网金融”，刑法应严厉打击，法律适用者在刑法规范的供给出现明显不足时，应在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性特征，适应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
1.刑事实体问题认定应妥善处理金融刑法与金融市场创新关系。
在当前行为人利用市场金融创新热点，非法集资活动呈“证券化”趋势凸显的背景下，司法者面临诸多挑战：如对非法集资活动中名目繁多、花样翻新的所谓“金融产品”的实质把握，不仅是对司法者刑法理论水平的检验，也是其对金融市场发展和功能监管、穿透监管等金融监管理念的展示。此外，对集资活动的实际实施者——业务员刑事责任的认定，则可能引发对传统刑法理论共同犯罪、违法性认识甚至行政刑法等基础理论的反思，皆需要在刑事司法实践中加以深入研究。司法者对此应有准确认知：金融犯罪总呈现出一种企图“道高一尺魔高一丈”的严峻形势，而不法金融行为表现形式与特定构成要件存在差异是金融司法的常见样态，乃是成文法国家行使立法的静态性、稳定性和滞后性特征与金融市场变动性、流动性之间所存在的必然矛盾，司法实践中不能因为找不到一条完全相符的法律准则，就拒绝定罪处罚。在考虑到对金融市场犯罪行为所蕴藏的巨大危害性的情况下，司法者必须承担起“寻法者”的角色，其目光应当穿梭于价值评价和规范评价的两极，予以准确的行为性质认定和规范恰当的法律判断。
2.刑事司法程序应以解决附带社会问题维护投资者利益为优化导向。
法律程序是看得见的正义。处理非法集资案件，司法程序除了要保障实体法律的准确适用，也要考量案件处理的社会效果。在优化刑事司法程序方面，刑民程序规则、证据规则、追赃程序、被害人保护等都是研究的重要课题。举例而言，针对近年来非法集资案件未兑付金额巨大，投资人损失惨重，涉案财物处理和追赃工作是办理此类案件的重要工作，也是挽回当事人损失，化解社会矛盾的重中之重。司法部门在办案过程中，一方面要加强对在案扣押物品的审查、保管和移送工作，另一方面要正确处理打击和保护关系，完善追赃程序，在保护债权人合法权益前提下，对于涉案企业具有可持续性的正常的经营行为要给予适当支持，慎重适用查封、冻结、扣押等措施，在合法范围内最大限度地提升涉案企业的退赃退赔能力，保护投资人损失，修复社会关系。
3.刑事政策应细致区分以合理司法资源配置和投入。
民间融资和互联网金融是我国整体金融市场的组成部分，宽严相济的刑事政策也需要在此领域得到恰如其分的贯彻。面对当前非法集资案件的大量攀升、以及涉案金额、投资者人数激增，社会舆情和处置压力的增加，一方面需要对严重的金融犯罪严厉打击，整肃金融欺诈不法行为，一方面需要避免刑法至上、刑事手段泛化的明显弊端。如前所述，在非法集资活动高度集团化，分支机构和销售人员众多的情况下，如果按照相关司法解释和刑事追诉标准，则可能出现打击范围过大、被追诉人过多的问题，不仅无法收到刑法惩罚和震慑犯罪的预期效果，浪费司法资源，还可能进一步加剧刑法规制与合法民间融资需求之间的关系。因此，合理确定打击范围，贯彻宽严相济的刑事政策，结合行为人的主观恶性、行为损害结果以及认罪态度（包括退赃退赔情况等），予以适当的刑事法律评价非常关键。
四、结语
金融犯罪的出现、增长，与金融资源的集聚和金融市场的创新发展具有密切联系，在发挥互联网金融提高资金融通效率、推动普惠金融、服务双创事业积极作用的同时，必须防止金融资源被负面利用。从构建金融领域完整的法律责任体系的角度，刑事力量在金融领域的适用具有积极的价值，但是仅靠刑事司法，不仅成本高昂且效果欠佳。风物长宜放眼量，金融法律应为互联网金融的发展提供必要的制度供给，民事救济和行政监管应发挥前道规制作用，在此基础上，刑事法律应充分发挥自身功能，防止非法集资互联网化和“互联网+诈骗”情况出现和蔓延。如此才能保障互联网金融健康蓬勃发展，成为“大众创业、万众创新”事业和上海国际金融中心建设的助推力量。
来源：互联网金融法律评论
作者：陈晨（文章版权归原作者所有）