汉盛新金融｜公平竞争审查视野中的网贷资金存管银行属地化政策刍议
作者：上海汉盛律师事务所 吕伟欣 彭月云
摘 要
在《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的框架下，地方金融监管部门出台的网贷资金存管银行属地化监管政策含有排除、限制竞争的效果，违反公平竞争的原则，应当在相关规范性文件的公平竞争审查过程中将该制度剔除，以维护金融市场的公平竞争。地方金融监管部门出台属地化政策的痛点在于跨区域的信息数据获取与监管协同难题，因此建议从信息共享机制角度，在政策层面通过建立名单化备案管理、互联网金融数据共享系统、统一的信息数据报送标准、年审制度等措施化解地方金融监管部门的担忧，实现网贷资金存管信息数据共享与跨地域监管协同。
问题的提出
2017年10月23日，经国务院同意，国家发改委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办五部门联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（简称“《实施细则》”），要求行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织等政策制定机关，在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。该《实施细则》旨在推动公平竞争审查制度的全面实施。
自2017年初以来，随着网络贷款监管政策力度的加强，各地金融监管部门针对网络借贷信息中介机构（简称“网贷平台”）选择资金存管银行出台了一系列规定，这些规定虽然还处于征求意见阶段，但对网贷行业影响巨大。例如，《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》第9条第5款、第6款规定的网络借贷信息中介机构申请备案登记应当符合的资金存管条件为“网络借贷信息中介机构的主要资金结算账户（包括网络借贷资金专用账户）应当开设在商业银行在深圳市行政辖区内的分支机构。”“与在深圳市行政辖区内设有分行以上（含）级别机构的商业银行达成资金存管安排。”（1）言外之意，在地方监管部门所在地没有经营实体的银行不能作为网贷平台资金存管银行。那么这种对银行从事网贷资金存管业务任意设定市场准入门槛的规定是否有相关法律依据？亦或是否符合相关法律的规定？
网贷资金存管银行属地化管理政策
缺乏法律依据的支撑
目前，针对网贷平台资金存管的监管尚无法律、法规层面的相关规定。资金存管要求最早可以追溯到2015年7月人民银行、银监会、证监会、公安部等十部委联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（简称“《指导意见》”），该《指导意见》第十四条规定了客户资金第三方存管制度，要求从业机构选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。
随后，为落实《指导意见》的要求，银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办公室于2016年8月联合制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”），其中第二十七条规定：“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”该《暂行办法》相对于《指导意见》更具有可操作性，对网贷平台各个方面的活动进行了较为全面的规制，但针对资金存管的规定与《指导意见》保持了一致。在《暂行办法》的基础上，银监会作为银行业金融机构的主管部门，分别于2017年2月、3月印发了《网络借贷资金存管业务指引》（简称“《资金存管业务指引》”）和《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》（简称“《备案登记指引》”），前者对商业银行作为存管人接受委托人的委托履行网络借贷资金存管业务的主体权利义务、业务规范等方面做了详细规定。（2）后者对备案登记主管部门的监管权责、网贷平台的备案登记申请及备案登记后的管理做了进一步的规定，并在第十四条再次提及“网贷平台应与银行业金融机构签订资金存管协议”，将地方金融监管部门出具的备案登记证明作为与银行金融机构签署资金存管协议的前提。
此后，为整顿互联网金融市场，进一步规范网贷平台的业务，保护借款人、出借人的合法权益，各地互联网金融监管部门结合本地实际相继发布了一系列规范性文件征求意见稿，要求本行政区域内的网贷平台依据《暂行办法》的规定选择相应银行业金融机构进行客户资金存管。一时间，网贷资金存管银行“属地化”管理政策成为网贷行业热议的焦点。
以《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》为例，其第一条明确规定：“……根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》等规定，结合本市实际，制定本办法。”可见该《征求意见稿》的上位法依据即《指导意见》、《暂行办法》和《备案登记管理指引》，但纵观这三部规范性文件，均仅明确要求网贷平台选择银行金融机构作为资金存管机构，对选择何地银行进行存管无硬性要求。而从银行业务监管来看，银监会发布的《资金存管业务指引》也未明确禁止非监管机构所在地的银行在监管机构所在地开展网络借贷资金存管业务。
既然网贷平台监管尚无法律、法规效力层面的规定，《暂行办法》作为规章层面的规范性文件也未对网贷平台资金存管银行选择做出强制性要求。那么，从法的位阶层面来讲，若地方金融监管部门强制要求网贷平台按照“属地化”原则选择存管银行将缺乏足够的法律、法规、政策依据，不符合依法行政的法律原则。
强制网贷平台以属地化原则
选择资金存管银行构成
《反垄断法》规定的行政性垄断
虽然法律、法规未对网贷平台资金存管做出相应规定，但是并不意味着网贷行业监管部门可以不顾其他法律的强制性规定任意制定规范性文件。这其中最重要的是，监管部门出台规范性文件应当符合《反垄断法》的规定，避免因滥用行政权力造成行政性垄断。事实上，网贷平台资金存管至少包含两方主体的权力和权利，一方面是监管部门的监管权，另一方面是银行业金融机构合法的网贷资金存管业务经营权和自由竞争权。监管权应当保护和促进市场主体合法的业务经营权和自由竞争权，而非遏制后者，否则将构成《反垄断法》项下的行政性垄断。
所谓行政性垄断是指，行政机关滥用行政权力，违法提高市场准入门槛，违法指定特定企业从事特定业务、违法设置条件限制其他企业参与竞争等行为。根据《反垄断法》第32条、33条、37条的规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。（3）
从市场主体公平竞争的层面来看，监管部门应当为符合条件的银行在网贷资金存管业务开展创造良好的竞争环境，以市场的优胜劣汰选择符合监管要求的存管银行，而非设置地域限制排除竞争。属地化原则本身的出发点是为了满足市场监管需要，提高监管效率，对该市场的正常运作做出必要的规范和限制，但金融监管部门不应在无法律、法规等上位法授权及规定的情况下，通过规范性文件采取明确排除某类市场主体进入的监管方式。属地化政策，明确排除了非监管部门所在地的银行进入本地网贷平台资金存管市场的可能性，侵犯了非监管部门所在地银行的公平竞争权，构成行政性垄断。该种制度设定，一定程度上会对正常的经营活动、金融秩序及政府的内外形象造成较大的破坏和不利影响。
网贷平台资金存管监管规则的制定
应当遵循《反垄断法》的规定，
并就带有排除、
限制竞争的规定依法进行公平竞争审查
公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。随着经济体制改革不断深化，全国统一市场基本形成，公平竞争环境逐步建立。在此大背景下，针对不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象，国务院在2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）（简称“34号文件”），要求国务院各部门、各省级人民政府及所属部门在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查，建立公平竞争审查制度，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，维护公平竞争秩序，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。
在此基础上，发改委、财政部等五部委联合印发了《实施细则》对“34号文件”进行了细化，并明确其法律依据为《反垄断法》，（4）主要内容是规范行政机关及法律授权的具有公共事务职能的组织在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时造成排除、限制竞争效果的行政性垄断行为。因此，根据《反垄断法》、《实施细则》的规定，地方金融监管部门出台相关网贷平台监管规则前应当进行公平竞争审查，并将带有排除、限制竞争效果的行政性垄断内容调整至符合相关要求后出台。
（一）网贷平台监管规则的公平竞争审查标准
在审查标准层面，《实施细则》第十四条规定了市场准入和退出标准，即“规章、规范性文件和其他政策措施不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争；2.没有明确法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件。……4.没有法律法规依据或者国务院规定，设置消除或者减少经营者之间竞争的市场准入或者退出条件。”根据该条规定，规章及其他规范性文件设置市场准入和退出标准有两个硬性前提：其一，设置市场准入和退出标准却有必要或者实际确实需要；其二，具有法律、法规依据或者国务院规定。网贷平台资金存管银行属地化管理政策是否具备前述两个前提，值得讨论。
首先，地方金融监管部门对网贷平台资金存管银行选择实行属地化管理并非确有必要。表面上，出于便利考虑，要求网贷平台选择在本地设有经营实体的银行作为资金存管机构，监管部门可以定期或者不定期要求辖区内的存管银行向其提供监管资料及其他情况，一定程度上可以提高监管效率、达到监管目的。但是，本文认为，这种“一刀切”的做法并不是唯一可行、有效的监管手段。一方面，采取“一刀切”的监管方式可能损害互联网金融的时空优势，并可能会带来监管套利、监管竞次等问题；另一方面，监管部门大可通过明确银行开展网贷资金存管业务的技术与风险管理要求，制定网贷资金存管的银行采取名单化备案管理制度，通过建立存管银行与监管部门的信息共享机制等手段完全可以达到监管目的。这种柔性监管手段虽然短期内可能需要监管投入，但长期来看，随着制度的不断健全，通过体系化的资源整合，对于促进整个互联网金融的健康发展意义重大，甚至会取得比“一刀切”监管更好的监管效果。
其次，正如前文所述，网贷监管尚无法律、法规的依据，甚至缺乏国务院层面的规范性文件的规范，目前更多的是以规章及其他政策性文件进行规范，而相关规章对于网贷平台是否必须根据属地原则选择存管银行亦无明确规定。
因此，从上述两个方面来看，地方金融监管部门对不同地区的银行实施差别化待遇，设置不平等的市场准入条件，属于《实施细则》第十四条规定的“设置不合理和歧视性的准入和退出条件”。
（二）对网贷平台资金存管银行属地化管理政策的公平竞争审查不属于《实施细则》例外规定的内容，资金存管银行属地化管理政策不得排除和限制市场竞争
对于政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为必须采取一定限制竞争措施的，《实施细则》第十八条进行了例外规定。该等情况包括：维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设，实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益以及法律、行政法规规定的例外情形。在这种情况下制定限制或排除竞争的规范性文件的还应当同时符合以下条件，即：第一，对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施;第二，不会严重排除和限制市场竞争;第三，明确实施期限。那么，网贷平台资金存管银行属地化管理政策是否符合《实施细则》所述的例外规定呢？
其一，从《暂行办法》的规定来看，网贷平台的定位是信息中介，网贷平台的主要业务是以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。而监管机构要求网贷平台选择银行业金融机构进行资金存管更多的是为了保护借款人、出借人的资金安全，降低网贷平台的经营风险。该等监管不涉及维护国家经济安全、文化安全，不涉及国防建设，亦非为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，也无益于实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益。因此不符合《暂行办法》的审查豁免条件。
其二，制定限制或排除竞争的规范性文件的还应当同时符合三个条件，即：对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施;不会严重排除和限制市场竞争;明确实施期限。从上文的论述可知，以属地化原则要求网贷平台选择资金存管银行并非实现网贷平台资金监管不可或缺，相反，通过采取市场化的优胜劣汰方案辅之以可行的制度安排可能会取得比“一刀切”的监管政策更好的监管效果。从另外两个条件来看，网贷平台资金存管银行属地化管理政策无疑会造成严重排除和限制市场竞争的后果。同时，该等政策无明确的时间安排，可能会进一步扰乱金融市场秩序，影响国家金融政策的落实。
因此，网贷平台资金存管银行属地化监管的规定，含有排除、限制竞争的效果，违反公平竞争的原则，应当在相关规范性文件的公平竞争审查过程中将该制度剔除，维护金融市场的公平竞争。
信息获取与信息对称——
网贷资金存管的银行属地化管理政策的初衷
《暂行办法》第三十三条明确了中央和地方对网贷平台的双负责监管安排，由中央负责制定统一的监管制度，并指导地方政府做好监管及风险处置，建立跨区域监管协调机制，地方金融监管部门负责本辖区的具体监管工作，即中央层面的监管与地方层面的监管相结合。为了让网贷平台回归信息中介本质，杜绝平台出现私设资金池、非法集资等违规行为，中央层面的规范性法律文件明确规定了客户资金的银行存管制度，旨在有效防范网贷平台欺诈、侵占、挪用客户资金的风险，以保障资金安全，此系中央层面的规范性法律文件确立银行资金存管制度的立法本意。鉴于中央层面的规范性法律文件未做出存管属地化的要求，而地方监管部门基于异地辖区无监管权，难以追查网贷平台资金流向及有效获取相关信息数据的担忧，因此在银行资金存管制度上额外设置了属地化要求。
从地方监管部门角度看，要求网贷平台按照“属地化”原则选择存管银行的初衷：一是从日常监管角度，如银行在本地有经营体，更便于通过存管银行获取网贷平台交易数据；二是从风险处置角度，当网贷平台发生兑付危机等风险事件时，能够迅速采取相关措施保证资金安全，以解决跨区域协同监管难题，实现监管闭环。
地方金融监管部门提出的网贷平台存管银行属地化管理政策可能在短期内能够实现监管目标，但有其局限性，尤其在未充分评估行业发展状况和考虑市场机制的情况下，强行设定市场准入门槛，除政策合法性外，其合理性亦存在瑕疵。一方面，目前许多本地中小网贷平台的资格条件尚不能达到在本地有经营实体的股份制银行的合作要求，如果按照属地化管理政策执行，不仅难以在规定的时间内完成网贷行业整改，还将导致部分业务合规的网贷平台因无法满足资金存管要求而退出市场，这无疑为外界谴责地方政府实施歧视性政策落下口实；另一方面，各地对网贷平台的监管政策不尽相同，对属地化管理的态度也不同，若地区之间对网贷平台资金存管采取 “属地化”与“非属地化”的监管政策，将势必会导致监管竞次和行业在地区间的监管套利问题，这对国家整体金融秩序将会造成严重影响。
同时，属地化管理政策无法解决的问题是，即便存管银行经营属地化，由于地方金融监管部门（金融办）不具有对属地化银行的法定监管权，如无国务院银行业监督管理机构在该地方派出机构积极协助，存管银行在个案上仍存在不配合地方金融监管部门，协助提供相关资金存管信息之可能性，从而导致属地化管理政策目标的落空。
可见，属地化管理不能必然实现信息获取和信息对称的监管设计初衷，也非合法明智的监管手段。地方金融监管部门可通过与存管银行建立信息共享机制，来实现信息获取与信息对称，依靠当下发达的互联网信息技术开发互联网金融数据共享系统，不仅可以实现大量级数据的实时传输，还可在数据共享系统设置风险监测预警等辅助功能，达到比人工监测更好的效果。
从信息共享机制角度重构网贷资金存管
银行与地方金融监管部门的关系
属地化监管策略并不能解决跨地域监管的难题，追根溯源，建立信息共享机制才是最终解决之道，借助信息化手段消除跨部门、跨地域的信息壁垒。建议通过如下几个步骤建立资金存管银行与地方金融监管部门之间的信息共享机制：
（一）名单化备案管理
资金银行存管制度是防控互联网金融行业风险的关键环节，地方金融监管部门可制定存管银行备案制度，对符合《资金存管业务指引》要求的银行给予备案登记，并要求存管银行出具有关信息共享的承诺函，即银行承诺向地方金融监管部门承担资金存管信息披露与数据交互义务。地方金融监管部门将通过备案的银行纳入存管银行名单，并予以公示。名单化备案管理不仅能够防范一些网贷平台为尽快上线银行存管而任意选择毫无存管能力的银行建立合作，还可解决跨区域的信息与数据获取难题。
（二）开发并建立互联网金融数据共享系统
互联网金融行业是一个快速发展的行业，且交易行为均通过互联网实现，监管部门的监管思路顺应行业特点，不应仅停留在物理渠道，应充分利用大数据、人工智能、云计算等技术丰富金融监管措施。因此，地方金融监管部门应牵头建立互联网金融数据共享系统（简称“数据共享系统”），要求网贷平台和存管银行在数据共享系统上实时报送数据，利用数据共享系统对网贷平台实行多维度、全面、及时地监测，通过评估模型分析网贷平台风险等级。金融监管部门通过数据共享系统可随意调取任意时间段的交易数据，还能对网贷平台的发展趋势及风险情况一目了然。
（三）统一的信息数据报送标准
为方便网贷平台、存管银行实时向数据共享系统报送数据，应事先将需报送的关键字段告知银行和网贷平台，做到网贷平台系统、存管银行系统与数据共享系统之间可通过系统接口自动推送数据，高效便捷，不增加网贷平台与银行的额外人工负担。
（四）建立年审制度
为促使存管银行积极履行存管义务，及时将相关存管信息通过数据共享系统反馈给地方金融监管部门，进一步配合地方金融监管部门落实监管职能，可制定针对资金存管业务的银行年审制度，对于怠于履行资金存管信息披露义务及未按规定在数据共享系统填报存管信息的银行从备案名单中剔除，并会商国务院银行业监督管理机构在当地的派出机构暂停或取消其在该地开展网贷平台资金存管的资格。
（五）将网贷平台的持续性监管与网贷资金存管的信息共享机制挂钩
目前，深圳市、上海市出台的管理办法征求意见稿均将“由律师事务所出具的法律意见书”作为网贷平台申请备案登记的必要材料，但各地征求意见稿仅规定网贷平台初次备案登记需提交律师事务所出具的法律意见书，而对设立后的持续监管缺乏有效的规制。而实践中，如果网贷平台初始设立或设立时间较短，在业务方面违规的可能性较小，但若运营一段时间极有可能产生违规操作。因此，为防范金融风险，建议监管部门要求存管银行对网贷平台进行定期检查，并要求资金存管银行每年对合作网贷平台进行法律风险评估，并将评估报告通过信息共享平台填报系统向监管部门进行披露，以此建立持续监管机制，及时发现风险与问题。
注释
（1）上海市金融监管部门公布的《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法（征求意见稿）》也有网贷资金存管银行属地化管理政策的内容，其第十五条规定“网络借贷信息中介机构取得备案登记后，应当在6个月内选择在本市设有经营实体且符合相关条件的商业银行进行客户资金存管。”
（2）目前，该《业务指引》是银行业金融机构从事网络借贷资金存管业务的直接规范依据。
（3）《反垄断法》第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第33条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”
（4）《实施细则》第一条规定：“为保障公平竞争审查工作顺利开展，推动公平竞争审查制度有效实施，根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发﹝2016﹞34 号，以下简称《意见》），制定本细则。”
吕伟欣
上海汉盛律师事务所执业律师，清华大学硕士
浦东新区律师青年联合会副秘书长
浦东新区专业机构从业人员联谊会会员
专业领域：信托、互联网金融、私募基金、公司法律风险防范、商业诉讼/仲裁等领域。
彭月云
上海汉盛律师事务所 律师助理
主要业务领域：资产管理、私募基金、房地产与基础设施等投融资领域；不良资产处置、互联网金融、企业并购重组等领域。