北京时间星期五1月31日凌晨3：30分，世界卫生组织宣布，将新型冠状病毒疫情（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）。与此同时，世卫组织根据《国际卫生条例》第十五条至十八条的规定，对我国、其他国家及国际社会提出若干建议。虽然世卫组织多次强调不建议任何旅行或贸易限制，但是，事实上已有多个国家正在实施此类限制措施。而在国内，政府已宣布将春节假期再延长3天；部分地区包括上海、浙江、江苏、广东、北京等地，则在春节假期延长的基础上将复工时间再推迟4-8天左右。应对疫情采取的管制性封锁、人流自主性隔离，延期开工等措施，必然导致各企业的经营、运转不同程度受限，各类交易与合同的正常履行必然受到阻却。疫情的战斗正在如火如荼，疫情给中国社会带来的影响是全方位的，后果尚不可估量，但是可以预见的是，应对疫情而采取的大量措施必然导致各类违约纠纷的爆发，如何恰当划分这类突发公共卫生事件给社会带来的风险并有效的在各主体之间进行利益平衡，籍此确立较为清晰的规则并有利于争议的迅速解决为业界关注。此刻，回望历史，面对2003年SARS爆发大量的违约纠纷，最高人民法院公布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），该通知规定，“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条关于不可抗力的规定进行处理。“但是，事实上在当时的司法实践中，人民法院对非典疫情相关案件之判决，存在有以下的认定和处理方式：一、非典属于不可抗力，导致合同不能履行，故免除不能履行合同一方当事人的全部或合同责任；二、非典疫情系不可预知的灾害，经营者受到经济损失是客观存在的，损失超出了市场风险的范围，适用情势变更原则由合同各方分担；三、在非典疫情没有演变成疫潮、尚不构成对普通公众的日常生活形成危害的情况下，合同一方当事人不能以当时非典疫情的出现作为免责解除合同的依据；四、非典疫情期间的经营损失，属于正常的经营风险，损失由经营者自行承担。不同判决结果当然是基于案件不同事实、证据和法律分析，但是，也有部分学者认为，人民法院在具体案件处理过程中，不能较好区分不可抗力、情势变更与商业风险的关系，导致判决结果各异，并未形成系统、科学的审判规则。事实上，恰当解决突发卫生公共事件所导致的违约问题，其核心在于准确把握和适用两个重要的概念：“不可抗力”、“情势变更”，违约一方当事人是否可以籍此进行抗辩而免除违约责任？在国际法和国内法层面有哪些相关法律规定？在司法实践中如何具体准确的加以理解和运用？本文拟就相关概念界定、法律渊源以及适用问题予以简要分析。在合同法的世界里，对于履行合同障碍的承认和免除一方当事人的合同义务是对合同必须遵守（pacta sunt servanda）的威胁与挑战。但是，纵观各国民法典和合同法典，均将不可抗力等事件发生作为免除或减轻债务责任的条件，即人们通常所说的免责事由或抗辩事由。基本法理依据在于，合同订立时当事人之间权利义务的均衡平等性被那些超出当事人的控制范围、不可预见且不能避免和克服的障碍打破了，如果强制受障碍影响一方继续履行合同义务，可能导致双方利益的明显失衡，是对诚实信用原则的重大违背。“不可抗力”的概念源于大陆法系。通常说来，各国国内以及国际统一私法的国际立法中，均只概括性地给不可抗力下一定义，并同时确立不可抗力免责的原则，而很少具体列举属于不可抗力的情形。而英美法历来不对情事变更与不可抗力作严格区分, 而是统一将其纳入“艰难情形”制度。“艰难情形”原则最初是因为德国通货膨胀严重致使按照原来的条件履行合同对合同一方极为不公而由德国法院提出，法院根据民法典的诚实信用原则对艰难情形提供救济[1] 。在涉及不可抗力和情势变更的合同法规则中，有两个重要的国际法规范应当予以研究。原因在于两点：其一，我国企业在发生国际贸易纠纷时，可能适用最多的国际法层面的规范；其二，我国法律体系中不可抗力和情势变更的规则是借鉴和采纳国际法相关规范订立的，其中这两个规则是最重要的范本。[2]而对于大多数中国法律实务工作者而言，在司法实践中运用这两个概念的机会较少，比较陌生，而通过对国际渊源的分析有助于进一步厘清和理解相关概念及其适用条件、后果等。第一个国际法规范是《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention>，CISG）是由联合国国际贸易法委员会主持制定，1980年获得通过，于1988年1月1日正式生效。1986年12月11日中国交存核准书，成为公约的缔约国之一。重要的是，与中国有着主要贸易往来的国家均为该公约的缔约国。也就意味着，在国际货物贸易领域中，我国企业缔结的大部分的跨境合同都将适用CISG。2020年是CISG订立40周年，作为国际范围内私法统一运动的最高成就，CISG无疑获得了巨大的成功，同时，它对中国合同法也产生了深远的影响。另外一个国际法规范是国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(下称《通则》)，由国际一流的合同法专家和国际商法专家编纂，对国际商事合同的国际惯例、基本原则和各国国内法进行了有益的总结与发展，代表国际商事合同法领域的最高立法成就。其中，不可抗力以及艰难情形的规定作为合同法“有约必守”原则的例外，也是在考察国际惯例和各法系原则基础上的集大成之果。接下来将通过表格的形式，对这两个重要的国际法规范和我国法律体系的相关制度进行比较：注：CISG没有规定情事变更, 但是，有学者认为, 其关于不可抗力的规定实际上包含了情事变更原则。[3]
三、如何在个案中正确理解与适用不可抗力与情势变更相关规则
目前，我国《民法通则》第107条、《合同法》第117 条对不可抗力、《合同法》相关司法解释对情势变更作了规定，但是前述法律仅对两者的概念和责任承担作了笼统的规定，如何在个案中予以适用，需要关注以下几点。（一）正确区分违约事由究竟是不可抗力、情势变更还是商业风险。在突发公共卫生事件并引发一系列行政规定及强制措施情形下，当事人的违约行为是否可以减轻或者免除责任，首先应当判断导致违约的原因究竟是不可抗力、情势变更还是商业风险？商业风险是一般是指市场主体在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险。常见的，比如价格的涨落和市场供求关系的变化等。与不可抗力和情势变更相比，商业风险一般具备哪些特征呢？首先，商业风险通常具有一定的可预见性。而这个可预见性的标准，应当考虑理性第三人客观标准而非当事人的主观因素。也就是说，即便当事人陈述在签订合同时没有或者无法预见，也不能就此否认事件的可预见性，而应当站在一个市场主体的角度经济的去进行判定。比如，房屋预售合同系在疫情爆发后签订，出卖方应已预知疫情可能会对其正常施工造成影响，双方亦未在后续签订的买卖合同变更交房期限，出卖方应承担逾期交房的违约责任；其次，商业风险通常仅对特定的、个别的交易及交易主体产生影响，而不是大规模的普遍现象或者事件。比如，疫情以及所采取的限制人员流动、交通管制等行政措施导致部分地区原材料价格浮动、人力成本上涨等影响合同正常履行则可能会被认定为应承担的商业风险；最后，商业风险往往是当事人可以采取一定措施进行预防的,包括将潜在的商业风险计算在合同价格之中, 或者通过约定的方式对商业风险的后果进行必要的防范。而且高利益必然伴随着高风险，如果通过交易可能获得的利益越大，交易主体所应当承受的商业风险就应当越大。2011年12月，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域出现明显反映，当时市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，最高人民法院颁布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》相关规定强调, 人民法院要合理区分情事变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。2018年8月，《民法典各分编 (草案) 》提请第十届人大常委会第五次会议一审。《民法典各分编 (草案) 》 (一审稿)在第323条区分了情事变更与商业风险, 但将不可抗力排除在情事变更的范围之外。该条规定:“合同成立后, 订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于当事人一方明显不公平的, 受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”当然，对不可抗力、情事变更和商业风险的区分应当结合个案进行考量。从实践来看，应当谨慎适用不可抗力和情势变更原则，因为这两个原则本身是合同必须信守原则的例外情形，其赋予了当事人或者裁判机关在合同生效后可以解除或者变更合同的权利。（二）正确区分不可抗力与情势变更的要点以及把握两者竞合关系。前述表格中，对不可抗力与情势变更两者的比较来看，两者差异还是较为明显的，但是问题在于，实践中两者的界限并不是那么泾渭分明。突发公共卫生事件这一阻碍合同正常履行的事件，都具有客观性、外部性、偶然性、当事人订约时的不可预见性, 以及当事人对于事件的发生都没有过错。而且, 两者都对合同的履行产生了较大的影响, 导致合同履行十分困难。那么依据我国现行法律规定，如何区分不可抗力与情势变更呢？其一，从适用目的来看, 不可抗力强调的是在不可抗力发生的情况下，如何免除违约方履行义务和违约责任；而情势变更原则强调的是如何在情势发生变迁的情况下，通过调整仍然使合同能够得以公平的履行。其二，从发生原因来看，两者存在着重叠或者交叉现象，但是事件对合同履行的因果关系是不同的。不可抗力的事实原因与合同不能履行之间是直接的、唯一的因果关系;但是，作为情势变更的事实不是直接导致合同不能履行，而是由于它对该合同成立的基础或前提产生影响，致使维持原合同效力显失公平。例如：如果政府基于控制疫情需要下达行政命令要求停航，货物只能通过航运到达，如果货物不能如期交货，可以适用不可抗力；但是，如果货物可以通过其他运输方式送到目的地，只是需要更长的时间和额外支付高额的运费，那么这种情况就可能出现情势变更。其三，从发生障碍导致合同不能履行的情形来看，不可抗力和情势变更也存在一定的区别。不可抗力往往导致合同在事实上和法律上的不能履行。比如，如标的物为特定物因遭到灭失而无法履行；合同签订后，政府颁布禁令导致合同履行变成违法等；情势变更对合同履行造成的影响往往是事实上和法律上还是可以履行，但是履行会导致双方利益失衡，一方履行导致严重的经济损失，而另一方却得到了额外的、非正常的商业利益。最后，从法律后果来看，不可抗力发生后，处于不利地位的当事人可以在履行了通知和证明义务之后，不经对方同意或法院判决而自行解除合同。但是，情势变更发生后，应一方当事人要求双方进行谈判。如一方拒绝谈判或在合理的时间内达不成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭或仲裁庭。法庭和仲裁庭在确定情势变更存在后，做出变更或者终止合同的裁决。在实践中，事实上很难在情事变更和不可抗力之间做出严格的区分, 甚至在不少情况下, 不可抗力和情事变更可能会相互转化。例如, 在发生突发公共卫生事件时,疫情严重地区的物价、服务价格都可能突然大幅上涨, 继续履行某些合同必然会导致一方成本剧增, 此时应当构成情事变更, 但如果因此导致合同完全不能履行, 则可能属于不可抗力导致的合同解除。值得一提的是，目前王利明等学者建议，我国《民法典合同编》不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外，[4]也就是建议不再严格区分不可抗力与情势变更。借鉴《国际商事合同通则》第6.2.3 (1) 条的规定，在两者发生竞合的情形下, 允许当事人选择不可抗力和情事变更进行适用。建议在出现因不可抗力引起履行艰难的情况时, 若当事人愿意基于情事变更而变更和解除合同, 则法院应当准许;若当事人愿意选择依据不可抗力解除合同, 也应当得到许可。这类观点值得关注和进一步探讨，是未来我国不可抗力与情势变更制度进行整合的新思路。（三）注意不可抗力与情势变更的构成要件是否满足，并从严把握。不可抗力是指，不能预见、不能避免、不能克服的情形，字面的意思比较简单，但是在具体适用中仍然应当注意以下构成要件缺一不可：第一，超出当事人的控制范围。强调事件发生的外部性、客观性和普遍性。尤其需要注意，如果违约方没有按照合同履行义务就不能被免责。比如，在疫情爆发和防控时期，限制劳动者来源及交通管制等防控措施都可能会造成建设工程的工期延误。对此，如合同有约定在遇不可抗力等特殊情形时可顺延工期一般都予以支持。但是，顺延工期的期限应当根据相关疫情情况或相应措施持续期间合理确定，超出合理顺延期限未能竣工的，仍需承担工期违约责任。第二，采用客观标准评价事件是否具有可预知性。即使障碍的发生是超出违约方控制范围的，只要违约方在缔结合同时能够合理地预见到障碍的发生，这里的合理预见采取的是理性第三人的标准；第三，违约方不能合理地采取必要的措施来避免障碍的后果。即使事件对于违约方来说是不能合理预见的，但是只要克服这种障碍的手段是可行且合理的，那么违约方就不能要求免责。比如，受到疫情影响企业经营状况恶化必然会影响企业的清偿能力，进一步则可能涉及到借款合同的履行。但是，由于金钱债务一般不存在事实上的履行不能，因此相应的一般也不适用不可抗力制度；第四，障碍是导致合同不能履行的唯一原因。比如，由于当事人本身存在过错，而这种因素与事件导致原因难以区分时，该事件也不能构成不可抗力。 类似的，构成情势变更也需要满足以下要件：首先，当然要有情事变更，即定约时作为合同基础及环境的客观情况发生异常变动；其次，须该情事变更不可归责于当事人；然后，须该情事变更有不可预见性；最后，若维持合同原有效力，显失公平或者有违诚实信用基本原则等。前三个要件的理解与不可抗力基本相同，最后一个要件是情势变更的重要特征，前文已经分析，此处不再赘述。总体而言，在处理具体案件时，如果当事人以突发公共卫生事件及其防控措施等作为债务不能适时履行的抗辩事由，要求免除其债务责任的，应当从严把握，尤其要注意关注：合同是否还能继续履行、合同受疫情或防控措施影响的程度和时间以及因果关系、合同本身的商业风险分配、合同双方利益保护均衡性，以及合同当事人是否履行了通知义务、是否尽到证明责任等。只有合法、依约、平等的保护和调整合同双方的权益，才能较好的维护诚信的市场交易秩序，保障良好的投资环境，公平合理的解决纠纷以及尽快提振市场信心。在万众一心，全民战疫的努力下，相信危机很快将度过，但是疫情带来的后遗症却还需时日加以解决，突发状况下引发的冲突和纠纷的解决需要法律的理性和智慧，唯有如此，尽管代价惨痛，深刻的教训才能演变为社会进步的一次契机。注释：
[1]单情：《＜国际商事合同通则＞的“艰难情形”规则及它对我国合同法的借鉴意义》，《法制与社会》2009年5期
[2] 韩世远：《中国合同法与CISG》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年2期
[3]杨宝宜：《CISG第79条下艰难情势及相应救济》，载《法制与社会》2019年第16期
[4]王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编 (草案) 》 (二审稿) 第323条》，载《法商研究》2019年3期