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与不满十二周岁的发生性关系，均认定为“明知”；但对与已满十二周岁不满十四周岁的发生性关系，则需要认定为是否“明知”，而这个“明知”学问就大了。
正文：5481字
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▶我国刑法第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”
▶最高人民法院对《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》答复如下：
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
奸淫幼女，包括以强制性与非强制性两种手段与幼女发生性关系。在这两种不同手段情形下，如果不明知与之发生关系的女童未满十四周岁，是否意味着不够成强奸罪？从而无法追究行为人刑事责任？这种“明知”应如何理解和判断？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条对于构成奸淫幼女从重情节是否需要以“明知”为前提作了明确的规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
也就是说与不满十二周岁的发生性关系，均认定为“明知”；但对与已满十二周岁不满十四周岁的发生性关系，则需要认定为是否“明知”，而这个“明知”学问就大了。
最高法观点
奸淫幼女等性侵害犯罪，是否以行为人明知被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，理论上一直存在一定争议。以强奸罪为例。1997年《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”为简洁起见，可概括称为“奸淫幼女型强奸罪”。仅从法律条文规定来看，未对主观方面进行任何限定，对于是否要求行为人具备“明知”，主要有以下四种观点：
第一种观点认为，按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女型强奸罪除了行为人对幼女的奸淫行为外，行为人还必须明知被害人是不满14周岁的幼女，否则就不构成强奸罪。
第二种观点认为，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应以强奸罪定罪。
第三种观点认为，构成奸淫幼女型强奸罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确知对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以认定行为人是明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成奸淫幼女罪。
第四种观点认为，对这个问题不能一概而论，需作具体分析：幼女身体发育早熟，且谎报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女，同时性行为出于双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女型强奸罪。（注：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第603～605页。相关观点可参见张明楷：《刑法学》，法律出版社出版；冯亚东、黄维智：《论奸淫幼女罪的“明知”问题》，载《法学评论》2000年第2期。）
上述四种观点，可以概括为两种，即第一、三、四种观点实质上均主张“明知”是构成奸淫幼女型强奸罪的必要要件，其中第三、第四种观点只是对如何认定明知的进一步细化。第二种观点否认奸淫幼女构成强奸罪需要以“明知”对方系幼女为必要要件。
幼女身心、智力等方面尚未发育成熟，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生幸福蒙上阴影，危害后果严重。对幼女进行特殊保护是世界各国的基本共识。但在构成犯罪的主观要件的设置上，各国规定存在差别。总体而言，英美法系国家针对此类犯罪大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女为无罪的抗辩理由，或者在少数情况下，只有其误认幼女年龄存在真实的、合理的理由时，才可以作为抗辩理由。大陆法系国家，大多排斥严格责任的存在，“明知”被害人系幼女，一般是构成相应性侵害犯罪的明示或默示要件。
我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则。《刑法》总则第13条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任危害结果发生的主观心理态度。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。在刑法分则中，针对故意犯罪，有些条款规定“明知”，比如窝藏、包庇罪；而大部分未规定“明知”，比如，猥亵儿童罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪等，但规定“明知”主要是为了特别予以突出和强调，并不是说没有明文规定“明知”的，构成犯罪就不需要具备“明知”。因此，奸淫幼女等性侵害犯罪，“明知”被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件，符合我国刑法规定和通说理论。
为了消除歧见，统一对奸淫幼女等性侵害犯罪的认定标准，《性侵意见》（注：即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》）第19条对明知认定问题作了进一步明确，即知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。
（摘编自《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，最高人民法院刑事审判第一庭编著，黄尔梅主编，人民法院出版社2014年出版）
根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪论处。但不明知被害人为幼女，采取强制手段对其进行奸淫的，能否根据《刑法》第236条第2款的规定，从重处罚，存在一定争议。
我们认为，奸淫幼女构成强奸罪之所以要求行为人具备“明知”，主要是因为，行为人与已满14周岁的女性自愿发生性关系，因未违背女方意志，并不构成犯罪，刑法基于对不满14周岁幼女的特殊保护，将那些即使出于幼女“自愿”而与之发生性关系的行为也视为“强奸”，因此，行为人是否明知对方为幼女，就成为判断“奸淫”行为的危害性是否值得刑罚处罚的关键因素，以避免在行为人确实不知对方是幼女且双方合意发生性关系的情形下，将这一社会危害性明显不大的行为入罪，以平衡对“被告人”与幼女的利益保护。换言之，之所以特别要求行为人具备“明知”，意在防止将一些与幼女自愿发生性关系、主观上又确实不知其为幼女的轻微行为作为犯罪处理，即区分“罪与非罪”，而非为了区分“罪轻与罪重”。
奸淫幼女构成强奸罪的，之所以要从重处罚，主要原因不在于行为人主观恶性相较于强奸成年女性更大，而在于客观上对幼女身心伤害更严重。采取暴力、胁迫等强制手段对任何女性进行奸淫，都是构成强奸罪的，不要求行为人对被害人的年龄有特殊认识；采取强制手段奸淫女性，其主观故意是概括的，并不在意侵犯的是否是幼女，只要其实际侵害的是幼女，相较于侵害已满14周岁的女性，危害性更大，就应当从严惩处，故不需要以“明知”为“从重处罚”的前提条件。此外，奸淫幼女只是法定从重处罚情节，并非加重处罚情节，故对于强行与幼女发生性关系的行为，不考虑行为人是否明知被害人为幼女，不会造成“客观归罪”及刑罚与罪责不相适应。总之，必须明确，只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需要考虑行为人是否“明知”被害人为幼女。
（摘自《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，最高人民法院刑事审判第一庭编著，黄尔梅主编，人民法院出版社2014年出版）
《性侵意见》第19条第2款规定，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满14周岁，也不应采信其辩解。如此规定主要考虑：经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见，12周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故《性侵意见》将对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，规定为“应当”认定行为人“明知”对方是幼女。
考虑到已满12周岁不满14周岁年龄段的幼女，其身心发育特点与已满14周岁的未成年少女较为接近，《性侵意见》第19条第3款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。
需要指出的是，有观点认为，《性侵意见》人为降低了幼女的绝对保护年龄至12周岁，担忧会对已满12周岁幼女保护不力。应该说，这种观点是对“奸淫幼女明知认定问题”及《性侵意见》的误读。笼统主张奸淫幼女构成强奸罪不需要明知被害人系幼女，目前来看，尚存在刑法制度与理论上的多重障碍。《性侵意见》规定“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，是在充分实证调研、总结司法实践经验的基础上，对司法机关审查认定相关案件事实所作的规范指引。
但《性侵意见》区分幼女是否已满12周岁，对明知问题予以分别规定，绝不是厚此薄彼，弱化对已满12周岁幼女的保护力度。第2，3两款均属于对“明知”认定问题的规范指引，不同的是，第2款属于绝对确定的指引，第3款属于相对确定的指引。主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出接近12至14周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。换言之，对于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实明显更像已满14周岁；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解，但应特别严格掌握。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
另外需要指出的是，对于已满14周岁不满16周岁的男少年与幼女在正常恋爱交往过程中自愿发生性关系的，如果行为人提出不明知被害人系幼女的辩解，是否采纳其辩解，固然应考虑青少年认知、辨识能力有别于成年人的一面，但同样也应当严格把握，一般不宜以行为人不明知幼女年龄为由，认定其不构成犯罪，对于确属情节轻微，未造成严重后果的，可根据《性侵意见》第27条的规定，从政策把握的角度作非罪化处理。
（摘自《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，最高人民法院刑事审判第一庭编著，黄尔梅主编，人民法院出版社2014年出版）
@黄学宏律师 评论指出
在司法实践中，除非有理由相信行为人无法辨别被害人是未满14周岁的妇女，该主观认识所遵循的是客观标准，即在一般人眼中，对方外表过于成熟，且行为人尽到足够审查义务，可能是基于被害人的撒谎、隐瞒等原因，足以让行为人 陷入错误认识。
除此之外，我们一般认为行为人与未满14周岁妇女发生性关系，即构成强奸罪。在这起案件中，作为被害人家属，面对公安机关不予立案的情形，除了公安机关自身纠错之外，还可以向检察机关提出监督申请。
检察机关接到当事人申请后，应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。