跨境投融资系列 || 外商投资项目实操流程及重点问题

2020年1月1日凌晨，大辉哥（一个在外商投资项目领域深耕多年的资深法律专家）在世辉办公室起草外商投资项目的交易文件，停留在首页迟迟不能下笔：三资企业法被废止了，这个文件到底应该叫“合资合同”还是“股东协议”呢？ 

背景介绍

《中华人民共和国外商投资法》（“外商投资法”）于2020年1月1日正式生效，外商投资法第42条规定，本法自2020年1月1日起施行，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“三资企业法”）同时废止。

11个月后的今天，大辉哥依旧在熟练地写着那个已经叫股东协议的文件，顺便跟刚来的晨辉计划实习生感怀了一下历史：“这个文件曾经有个特别的名字叫合资合同，那时候，外商投资项目还没现在这么多。”

本文将立足于外商投资项目目前的法律监管框架，简述外商投资项目的实操步骤及重点问题。 

作者：世辉律师事务所 I 牛振宇 I 梁钊 I 石林

一外商投资项目核心流程

外商投资项目的核心流程主要分为以下几个步骤：

1. 交易文件的起草、谈判、修改与签署；

2. 工商变更登记手续（“工商变更”）；

3. 外商投资信息报告手续（“信息报告”）；

4. 银行外汇登记，以及外汇资本金账户开户手续（如需[1] ）（“外汇手续”）。

二外商投资项目工商变更登记中的特殊之处

1. 主体资格证明文件的公证认证

根据市场监督管理总局于2019年12月28日颁布的《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（“247号文”），在申请外商投资企业登记时，申请人向登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或者身份证明应当经所在国家公证机关公证并经中国驻该国使（领）馆认证。如其本国与中国没有外交关系，则应当经与中国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，再由中国驻该第三国使（领）馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应当在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由中国驻该国使（领）馆认证。笔者在下表中列举了一些常见国家和地区的主体资格证明文件以及相应的公证认证要求：

提请注意，由于公证认证流程繁琐，一般耗时一个月左右（香港主体相对较快，2周左右），由于新冠疫情在海外的影响，时间相对不可控，建议商业上确认交易后即开始与当地市场监督管理部门沟通其对外国投资者主体资格证明文件的公证认证要求，并视项目进展以及预期启动并推进公证认证程序，如果交易文件的签署以及交割预期短期内可以完成，则建议尽快启动以免耽误项目整体进度，但如果预期文件签署及交割耗时较长，过早完成公证认证也存在市场监督管理部门认为文件过期的风险（一般而言两三个月以内的公证认证文件市场监督管理部门均会接受），需要整体把握项目节奏，及时但不过早地协调安排公证认证程序。

2. 授权签字人

市场监督管理部门通过外国投资者提供的主体资格证明文件确认其身份之后，所遇到的另一个问题是：谁有权代表该主体签字？

一般而言，如果主体资格证明文件可以显示有权签字人信息（比如某外国投资者主体资格证明文件中显示该外国投资者只有唯一董事（Sole Director）），则无需额外提供资料；如果主体资格证明文件未显示有权签字人，则需出具授权某人为该实体签字人的股东会决议/董事会决议。另外，部分地区的市场监督管理部门会要求公证认证前述决议文件。

三外商投资信息报告

1. 信息报告的时点要求

根据商务部、市场监督管理总局于2020年1月1日实施的《外商投资信息报告办法》（“信息报告办法”），外国投资者在中国境内设立外商投资企业，应于办理外商投资企业设立登记时通过企业登记系统提交初始报告。外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。但根据247号文，提交外商投资信息报告不是办理外商投资企业登记注册的必要条件。登记机关不对外商投资信息报告进行审查。申请人提交企业登记申请后，可以继续填写外商投资信息报告信息。另外，银行办理外汇手续也不再要求企业提供加盖商务部门公章的《外商投资企业设立/变更备案回执》或其在信息报告时代的替代文件，因此信息报告实质上不再是外汇手续以及实际交割打款的前提条件，可以在交割后完成。

Tips

信息报告并非外国投资者打款的必要条件，但与工商变更手续紧密关联，建议在SPA约定信息报告为交割前提或较短时限内的交割后义务。

2. 信息报告入口

根据信息报告办法，提交信息报告的入口为企业登记系统，实践中各地均有当地的企业登记系统，北京为“北京市企业服务e窗通平台”，上海为“上海一网通办”。填报完成并提交后业务会显示“业务已办结”，“已提交”等信息。实践中存在市场监督管理部门在办理工商登记的过程中会帮企业填写基础信息后即提交的情况，我们理解这种情况下企业的信息报告填报义务并没有完成，仍需企业按照法规要求进一步补充填报其他信息。

值得注意的是，商务部业务系统统一平台 – 外商投资信息报告公示网站系外商投资信息报告的公示界面，并非填报界面，仅可用于查询某外商投资企业是否填报过信息报告，而非填报入口。

3. 要求填写“股权评估值”

根据商务部于2019年12月31日颁布的《关于外商投资信息报告有关事项的公告》附件样表（“信息报告样表”），信息报告需要填报项目公司股权的评估值（如并购支付对价低于评估值90%，还需另外作出说明）。我们理解，这项要求的法规依据是商务部最初于2006年颁布并于2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号）（下称“10号令”）第十四条，即并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。

根据《外商投资法》第二十四条，没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，作为部门规章的10号令中的涉及内外资不一致的规定效力存疑。另外，我们理解，10号令的前述规定的立法原意系为保护境内主体权益，防止外国投资者以不合理低价置换我国公司境内权益，但实际交易中，估值都是商业谈判的结果，且一般比项目公司净资产有很多倍数的溢价。有待主管机关对前述问题进一步明确。

4. 要求填写“财务审计报告编号”

根据信息报告样表，信息报告还需要填报“财务审计报告编号”（没有要求上传或提交该报告）。为填写该编号，项目公司需要额外付出一定成本聘请审计师出具审计报告，而境内投资者认购项目公司新增注册资本的交易则无该等要求。笔者理解，这也有悖于《外商投资法》第二十四条的规定，有待主管机关对前述问题进一步明确。

四外汇手续

1. 外汇手续需要提交的文件

在审批制下，外汇手续以商委手续的完成为前提，因为外汇手续需要企业提交相关商委批复和审批材料，备案制下，并没有实质改变，办理外汇手续还是需要提交加盖商务部门公章的《外商投资企业设立/变更备案回执》，或加盖企业公章的《外商投资企业设立及变更信息公示》及《外商投资企业设立/变更事项备案申报表》。

但在目前的监管体系下，信息报告全凭企业自主申报，商委不再会有实质的审核过程，也不会再出具审批意见、备案回执等文件，企业只需要提供市场监督管理部门颁发的营业执照、核准通知书，以及企业填写的《境内直接投资基本信息登记业务申请表》等材料，如果以上不能满足外汇登记需要的，企业也可以补充提供股东会决议、章程等材料。另外，我们注意到最近的项目中，银行审核时会要求企业提供第三方估值报告或类似的文件来说明投资人溢价的合理性，这实质增加了企业的时间及资金成本。

Tips

由于外商投资项目外国投资者打款以外汇手续的完成为前提，而外汇手续的办理以工商变更的完成为前提，这导致外商投资项目的交割前提实质上包括完成工商变更及外汇手续，建议在SPA中明确约定。

2. 汇率波动影响

外商投资项目项目中，有以下四个关键时点，即交易文件签署、外汇登记、投资人付款、银行入账，这四个时点涉及到四个汇率，而汇率的波动可能会对投资人的投资以及入账造成影响。

举一个简单的例子说明，

如上表所示，一般情况下，无论约定币种为美元还是人民币，均有可能出现入账时，投资款超过外汇额度或不足额度的情况（“汇率波动影响”）。其中，约定投资款为美元时，会在外汇登记时按当时汇率确定人民币额度，投资人付款时不考虑汇率仍按照约定的美元数付款，在银行入账时会适用当时汇率换算成人民币金额，因此该种情况下所谓的汇率波动影响实际上是指外汇登记时的汇率与银行入账时的汇率波动对入账金额造成的影响。

而在约定投资款为人民币时，外汇登记时不适用汇率，直接按照约定的人民币金额作为外汇额度，投资人打款时需要按照当时汇率确定实际打款的美元金额，银行入账时又会按照当时汇率把实际打款的美元金额换算成人民币金额，因此该种情况下所谓的汇率波动影响实际上是指投资人打款时的汇率与银行入账时的汇率波动对入账金额造成的影响。投资人打款与银行入账之间的时间差很短，外汇登记与银行入账之间的时间差较长，因此约定投资款为美元时可能的汇率波动影响比约定投资款为人民币时可能的汇率波动影响更大。

另外，关于上表中提到的“超额度退回”的情况，根据银行办理相关资本项目外汇业务操作指引，如果累计超出金额不超过等值3万美元，原则上不会退回。如果发生退回投资款的情况，考虑到投资人实际付出了约定的投资款，因为银行技术原因没办法入账，不应视为投资人违约，如金额较大，各方可以进一步协商解决方案。关于上表中提到的“外管系统标记出资未完成”的情况，我们理解，投资人与被投公司约定了投资款金额，投资人按照约定支付了该金额的投资款，银行也实际入账了这么多投资款，投资人的出资义务实际已经完成，仅仅是因为银行系统技术原因与外汇额度存在差异并不能影响投资人是否完成出资义务的判断。

Tips

关于投资款币种约定，如商业谈判确定的估值和投资款系按照美元计算，SPA中约定为美元即可；如商业谈判确定的估值和投资款系按照等值美元的人民币计算，则一般有两种约定方式：a）提前锁定汇率，计算出美元金额，并在SPA约定美元金额；b）在SPA中以XX人民币等值美元的形式约定，并明确约定汇率的确定方式（比如以付款日人民银行汇率中间价）。如商业谈判确定的同轮次投资款币种中既有人民币也有美元，则只能采取前述a）项方式，即提前锁定汇率。

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[1] 如被投企业已经是外商投资企业，则无需重复开户步骤。

[2]根据我们的实操经验，银行一般会在外汇登记时点确认投资人的投资额度，在目前外商投资项目的注册资本一般以人民币计价的背景下，投资额度一般也是以人民币计价。

版权与免责

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牛振宇 合伙人

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牛振宇律师主要从事风险投资、私募股权投资、跨境并购和企业境内外上市项目，并在企业股权激励方案制定、基金设立、私人财富管理方面，拥有丰富经验。

牛振宇律师为中国和境外公司的资本市场活动、收购与兼并、风险投资和私募融资提供法律服务，曾经代理众多企业的境内外证券发行业务，亦经办过诸多有影响力的收购兼并项目。牛振宇律师在风险投资和私募融资领域有十分丰富的经验，已为数十家知名海内外风险投资基金、私募股权基金在中国的投资及人民币基金的设立提供法律服务。成功完成了数百家企业的私募融资/返程投资、并购及上市项目，并为近百家企业制定了期权计划，涉及的行业包括互联网、教育、金融、广告、人力资源、医疗健康、保险、清洁能源、零售、人工智能、智能制造等诸多领域。

牛振宇律师被《Chambers and Partners》评为2011-2020年度中国私募股权投资领域杰出律师；被《The Asia Pacific LEGAL 500》杂志评为2009-2011年度中国公司和并购领域杰出律师；在并购领域获IFLR《国际金融法律评论》2019年度榜单重点推荐；被《商法》杂志评为2018年度A-list百位中国业务优秀律师。

梁钊 律师

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梁钊律师为中国和境外公司的资本市场活动、收购与兼并、风险投资和私募融资以及基金设立和募集提供法律服务，在风险投资、私募融资领域及基金设立和募集等业务拥有丰富的经验，已为知名海内外风险投资基金、私募股权基金、互联网公司等在中国的投融资及人民币基金的设立提供法律服务。涉及的行业包括电子商务、文化传媒、金融服务、教育/培训、餐饮、物流、医疗服务、人工智能、游戏、在线旅游平台、芯片制造等诸多领域。

石林 律师

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石林律师主要从事风险投资、私募股权投资，并在企业股权激励方案制定、基金设立、并购等领域拥有丰富经验。石林律师为中国和境外公司的资本市场活动、风险投资和私募融资提供法律服务，已为数十家知名海内外风险投资基金、私募股权投资基金在中国的投资提供法律服务。成功完成了近百家企业的私募融资/返程投资、并购项目，并为近百家企业制定了期权计划，涉及的行业包括互联网、供应链服务、教育、金融、广告、人力资源、医疗健康、保险、零售等诸多领域。

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