田士永：一房二卖案案例研习报告｜中德私法
田士永* 著
一、案件事实[1]
2009年9月，甲与乙签订房屋买卖合同约定：甲购买乙开发建设的某房屋，房款共计500万元，于2010年12月21日交付房屋，付款方式为2009年12月16日签约时交纳50万元，2010年2月16日前交纳300万元，工程结构封顶时交纳50万元，房屋交付时交纳50万元，办理完毕产权手续时交纳50万元；除不可抗力外，乙未按期将房屋交付给甲的，甲有权向乙追索违约金，违约金的支付时间自约定交付房屋第二日起至实际交付之日止，每延期一日，乙按甲已经支付房屋价款金额的日万分之一向甲支付违约金。合同签订后，甲如期付清前期房款350万元。2010年4月，约定项目完成结构封顶，但乙未通知甲。2011年1月，乙以甲第三期购房款逾期10个月未交纳为由，通知甲解除合同。2011年2月，乙以每平方米12000元的价格将上述房屋出卖给丙，并根据与丙的协议按丙要求将房屋装修后交付丙入住使用，但尚未开始办理房屋所有权转移登记。现甲欲对乙、丙主张提起诉讼。
二、争议问题
（一）甲可以分别向乙、丙提出何种主张？
（二）如果案件事实改变为：乙丙已经就讼争房屋办理完毕房屋所有权转移登记，甲可以向乙、丙提出何种主张？
三、参考文献
1. 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年2月第5版。
2. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年3月第2版。
3. 黄立主编：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年6月第1版。
4. 黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年8月第1版。
5. 贾劲松：《“一房二卖”的法律后果和纠纷的处理原则——赵五保与天津市新厦房地产开发经营公司破产清算组、天津市嘉盛房屋置换有限责任公司、刘立华确认房屋所有权纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编《：民事审判指导与参考》（2009年第2集，总第38集），法律出版社2009年10月第1版。
6. 李永军：《合同法》，法律出版社2010年6月第3版。
7. 马维麟：《民法债编注释书（三）：民法第242条至第267条》，五南图书出版有限公司1996年初版。
8. 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年6月第1版。
9. 王泽鉴著《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年12月第1版。
10. 王泽鉴：《二重买卖》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年12月第1版。
11.奚晓明主编：《房屋买卖合同纠纷》，法律出版社2010年1月第1版。
12.奚晓明主编：《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年3月第1版。
13.詹森林：《双重买卖中标的物所有权之移转与买卖契约之效力》，载詹森林著《民事法理与判决研究》，北京大学出版社2005年9月第1版。
14.最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年4月第1版。
15. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年6月第1版。
16. 最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2009年6月第1版。
四、报告正文
（一）概说
本案中乙将同一特定物先后出卖给第一买受人甲和第二买受人丙，构成一物二卖，而需要解决的争议问题自甲的角度提出，即甲可以向乙、丙可以主张哪些请求权。根据案件事实，并结合请求权的检索顺序，[2]可以初步判断出，本案主要应当考虑合同请求权，涉及违约责任诸请求权和合同解除诸请求权，同时还可能涉及物权请求权。
因此，本报告将从当事人之间请求权关系的角度，逐项分析甲可以向乙主张的请求权和甲可以向丙主张的请求权。
（二）甲可以向乙主张的请求权
1．违约责任的请求权
（1）违约责任的请求权概说
《合同法》第107条、第108条概括规定了违约责任所发生的请求权，基本上可以概括为继续履行请求权、采取补救措施请求权和赔偿损失请求权。
《合同法》第107条、第108条是违约责任诸请求权的一般性请求权规范基础，在各种典型合同中，还有具体的请求权规范基础。
（2）违约责任诸请求权的共同要件
如果甲根据《合同法》第107条、第108条和典型合同具体规定向乙主张违约责任诸请求权，应当具备以下共同要件：
①构成要件之一：债务人乙有原给付义务。债务人乙的原给付义务发生的前提是甲与乙之间的房屋买卖合同成立、生效且未消灭。
房屋买卖合同自承诺生效时成立（《合同法》第26条），其核心是意思表示一致（《合同法》第30条第1句）。本案中，甲乙双方签订了书面合同，对合同当事人以及买卖标的物以及数量等达成一致（法释[2009]5号[3]第1条），不存在无效事由以及被撤销事由，应当认为已经发生效力。因此，乙应当按照约定时间向甲交付房屋并转移房屋所有权（《合同法》第60条第1款、第135条）。[4]
由于合同解除会使给付义务消灭，因此，如果考虑违约责任，还需要考虑甲乙之间的买卖合同是否已经解除。
合同可以基于当事人协商一致解除合同而解除（《合同法》第93条第1款），也可以基于解除权人行使解除权而解除（《合同法》第96条），本案显然不存在前一种情形。合同解除权可以基于当事人约定而发生（《合同法》第93条第2款），也可以基于债务不履行或者履行债务不符合约定而发生（《合同法》第94条），本案中显然不存在前一种情形，但可能是债务不履行所致的解除权。
乙可能根据《合同法》第94条第（3）项而享有解除权，其前提是甲的付款义务已届清偿期且经乙催告甲在合理期限内仍未履行付款义务。在本案中，甲如期付清前期房款共计350万元，但未支付完成项目结构封顶后应当支付的款项。对于该项款项的给付时间，材料并未明确，仅指出“工程结构封顶时交纳50万元”。工程结构封顶乃是债权人乙所掌握的事实，对此，乙应当履行通知甲工程结构封顶的义务，此项义务基于诚实信用原则而产生，虽无独立的目的但可以保证主给付义务的履行，当属于甲乙之间房屋买卖合同的附随义务。然而，乙并未通知甲工程结构封顶，违反附随义务，导致甲对于工程封顶并不知情进而未在结构封顶时支付50万元房款。这就涉及到甲的行为是否构成“迟延履行主要债务”。对甲而言，付款系其在房屋买卖合同中的主给付义务，应当属于“主要债务”，但是否构成迟延，还需要区分不同情形。甲的债务属于不定期债务，经债权人催告而未为给付，自受催告时起发生给付迟延，债权人催告定有期限者期限届满即发生给付迟延。本案中，“约定项目完成结构封顶，但乙未通知甲”，甲的行为不发生《合同法》第94条第（3）项规定的解除权。因此，即使乙对甲为解除合同的意思表示，也因乙欠缺解除权而不发生合同解除的效果，甲与乙之间的买卖合同仍然存在，乙因该合同所负给付义务不受影响。
②构成要件之二：债务人乙不履行债务或者履行债务不符合约定，且可归责于乙。如上所述，乙应当按照约定时间向甲交付房屋并转移房屋所有权（《合同法》第135条），交付房屋义务与转移房屋所有权义务是出卖人乙基于买卖合同而负担的两项主给付义务，其中任何一项不履行均构成债务不履行。[5]
交付房屋即房屋转移占有（法释[2003]7号[6]第11条第1款第1句），并不必然转移房屋所有权，实践中通常以交付钥匙等方式进行。例如，履行房屋租赁需要交付房屋（《合同法》第216条），但不需要转移房屋所有权。本案中，乙并未如约履行其标的物交付义务而将房屋交付于甲从而使甲的债权获得实现。
房屋是不动产（《担保法》第92条第1款），其转让依照法律规定应当登记（《城市房地产管理法》第61条第3款），其所有权转让经依法登记发生效力，并自记载于不动产登记簿时发生效力（《物权法》第9条、第14条）。乙履行移转所有权的义务的具体表现是办理房屋产权变更登记。本案中，乙并未如约履行其所有权转移债务而将房屋所有权转移于甲，从而甲的债权也未实现。
甲的债权未能实现乃是因为乙一房二卖后并将房屋交付于丙所致，该行为显然系故意或者过失行为，而非不可抗力等可免责事由所致，因此，乙的行为具有可归责性，构成违约行为。应当注意的是，《合同法》第107条并未直接将可归责性作为债务人违约的构成要件，对于是否将过失或者故意等归责事由作为违约责任的构成要件，学说上存在争议。有学说认为，《合同法》违约责任采严格责任，也有学说认为采严格责任为主过错责任为辅。[7]从《合同法》第117条关于不可抗力免责的规定可见，债务人因为不可抗力这种不具有可归责性的原因导致不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，不承担违约责任。债务人一般就其故意或者过失等过错承担责任。司法实践中，也有认为过错是违约责任的构成要件者，[8]只不过在举证责任上，债权人对债务人主张违约责任时不需要证明债务人过失而已，[9]但债务人可以证明不履行债务或者履行债务不符合约定乃是因为不可抗力等不可归责于债务人的事由而免责。而在解释上，不可抗力免责的规则可以解释为：因不可抗力不履行债务或者履行债务不符合约定并不构成违约行为，当然也就不需要承担违约责任。这种情况下债务人不承担违约责任，实际上是因为不构成违约行为而不承担违约责任，而不是通常所谓发生违约责任后再免除债务人的责任。当然，《合同法》第121条关于第三人原因造成违约的规定，似乎可以理解为违约责任不以债务人可归责为要件，但解释为中国法对可归责性要件的例外规定，似乎也未尝不可。[10]
（3）甲是否可以向乙主张继续履行请求权
①继续履行请求权的特别构成要件。乙违约的情形下，甲可能根据《合同法》第107条、第110条向乙主张继续履行请求权。如果甲向乙主张该项请求权，除须违约责任诸请求权的共同要件外，还须具备继续履行请求权的特别构成要件：债务人实际履行存在可能性。
根据《合同法》第110条的规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
甲、本案是否构成法律上或者事实上不能履行。如上所述，乙对甲负担交付房屋之债和转移房屋所有权之债，而乙已虽然已经将房屋交付于丙但未将所有权登记于丙，则乙对房屋丧失占有，因此不能将占有转移于甲，从而其交付房屋之债构成“法律上或者事实上不能履行”。当然，如果乙因为乙丙之间的买卖合同无效、被撤销、解除而对丙享有返还房屋占有的请求权时，并不构成法律上或者事实上的不能履行。
但是，乙仍然享有房屋所有权，因此仍然可以将所有权转移于甲，所以转移房屋所有权之债并不构成“法律上或者事实上不能履行”。
乙、转移房屋所有权之债的标的是否适于强制履行或者履行费用过高。如上所述，乙对甲负担交付房屋之债和转移房屋所有权之债。交付房屋之债的标的是变动房屋占有，转移房屋所有权之债的标的是转移房屋所有权，具体表现为乙依约办理变更登记从而使甲取得房屋所有权。[11]
一般来说，具有人身专属性不能由他人替代履行的给付不适用于强制履行，而办理房屋所有权转移登记则不具有这种人身专属性，可以强制履行。
“履行费用过高”又称为经济不能，指履行费用高于因此可能获得的利益的情形。司法实践中对于履行费用是否过高，“可根据履约成本是否超过各方获得利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”[12]履行费用是出卖人与买受人之间履行合同的费用，不包括出卖人与第三人履行合同的费用。本案中，转移房屋所有权之债的履行费用，乃是办理房屋所有权登记的费用。不动产登记费按件收取（《物权法》第22条），即使同时计算交通费、误工费等费用，也不会构成强制履行的费用过高。
②小结：甲根据《合同法》第107条、第110条可以向乙主张继续履行请求权。
③应当注意的是，《合同法》第107条先后规定了债权人对债务人主张违约责任的三种形式，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。对于这三项请求权之间是否有先后顺序，学说见解不同。[13]从《合同法》第107条的文句本身以及《合同法》第7章规定结构体系来看，三项请求权之间的先后顺序非常明显，即继续履行请求权、采取补救措施请求权和赔偿损失请求权。[14]因此，在分析债权人的请求权时，应当按照该顺序进行，司法实践基本上也如此处理。[15]
关于继续履行请求权，《合同法》第110条规定的是“对方可以要求履行”，显然是债权人可以要求继续履行，而不是必须要求继续履行，因此债权人对于是否主张继续履行请求权具有选择权。
当然，甲如果向乙主张继续履行请求权，就不能根据《合同法》第97条主张解除合同而发生的请求权。[16]
④甲的继续履行请求权是否受丙的继续履行请求权的影响？乙一房二卖，需要考虑甲的请求权是否受到丙乙之间买卖合同的影响问题。买卖合同仅发生负担效力（《合同法》第135条）而不发生处分效力。因此，一物二卖的情形，两项买卖合同的效力相互独立，一般不相互影响。[17]买卖合同均不具有《合同法》第52条规定的无效事由，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持（法释[2009]5号第15条）。
买受人甲可能会考虑以出卖人乙与第三人丙恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求人民法院确认出卖人乙与第三人丙订立的商品房买卖合同无效（法释[2003]7号第10条），但其前提是“出卖人与第三人恶意串通”。本案中，乙丙之间的房屋买卖合同，并未涉及“出卖人与第三人恶意串通”的事实。[18]因此，甲不能以恶意串通为由请求法院确认乙丙之间的买卖合同无效。如果不存在其他无效事由，乙丙之间的买卖合同不因乙一物二卖而受影响，丙可以向乙主张履行请求权（《合同法》第60条第1款、《合同法》第135条）或者继续履行请求权（《合同法》第107条）。这就涉及到如何处理甲对乙的转移房屋所有权的请求权和丙对乙的（继续）履行请求权中请求乙转移房屋所有权的之间的关系。
作为出卖人的所有权人将标的物所有权转移于他人，乃是其处分自由的范畴。因此，一物二卖的情形，出卖人使第一买受人取得标的物所有权还是使第二买受人取得标的物所有权，我国法律并无限制。[19]因此，如果不通过诉讼方式行使请求权，则由出卖人乙选择清偿甲的债权还是丙的债权，从而也就确定了将房屋所有权转移给甲或者丙。如果通过诉讼方式行使请求权，甲对乙转移标的物所有权的请求权，也应当获得支持。
但应当注意的是，我国司法实践中，法院一般会使先接受标的物交付而取得占有的买受人优先于未取得占有的买受人取得房屋所有权。[20]因此，如果甲通过诉讼程序行使对乙的转移房屋所有权的请求权，而丙也主张对乙的转移房屋所有权的请求权，则甲对乙的转移房屋所有权的请求权将不能得到法院支持。
（4）甲是否可以向乙主张赔偿损失请求权
①赔偿损失请求权的特别构成要件。甲可能根据《合同法》第107条等向乙主张赔偿损失请求权。成立该项请求权，除须具备违约责任诸请求权共同要件外，还应当应当符合赔偿损失请求权的特别构成要件。
甲、赔偿损失请求权的特别构成要件之一：债权人甲因为乙不履行或者履行不符合约定而受有损失。本案中，乙尚未将房屋所有权转移登记到丙名下，向乙主张赔偿损失请求权，有两种情形：
其一，甲选择向乙主张继续履行请求权的同时主张损害赔偿请求权。这种情形下需要甲在乙继续履行之后仍然受有损失（《合同法》第112条）。甲所受损失应当是乙迟延办理登记以及迟延交付所致的损失。[21]迟延办理登记的损失，属于可得利益损失，可以由法院采取估算法等办法确定。
其二，甲选择不向乙主张继续履行请求权而直接主张赔偿损失请求权。在这种情形下，甲所主张的赔偿损失是乙不合同义务所造成的损失，应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（《合同法》第113条第1款）。
乙、赔偿损失请求权的特别构成要件之二：甲乙之间没有约定违约金条款。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法（《合同法》第114条第1款），因此应当认为，违约金是当事人约定的赔偿损失计算办法，只要当事人约定了违约金，并且违约金不是过高或者过低，原则上就应当主张违约金给付请求权，而不能直接主张赔偿损失请求权。[22]
本案中，甲乙约定了乙迟延给付时的违约金计算方法，因此，甲不能向乙主张迟延给付赔偿损失请求权。
②小结。甲可以向乙主张不履行合同义务的损害赔偿请求权，但不可以向乙主张迟延给付的赔偿损失请求权。
（5）甲是否可以向乙主张支付违约金请求权
甲可能根据《合同法》第114条向乙主张支付违约金请求权，成立该项请求权，除须具备违约责任诸请求权共同要件外，还应当符合支付违约金请求权的特别构成要件：
①支付违约金请求权的特别构成要件之一：债权人和债务人之间有违约金给付约定（《合同法》第114条第1款）。本案中，甲乙之间约定“除不可抗力外，乙未按期将房屋交付给甲的，甲有权向乙追索违约金，违约金的支付时间自约定交付房屋第二日起至实际交付之日止，每延期一日，乙按甲已经支付房屋价款金额的日万分之一向甲支付违约金”。该约定系关于乙迟延给付的违约金约定，也不具有《合同法》第52条、第53条等合同无效情形，因此，甲乙之间存在有效违约金给付约定。
甲乙之间的违约金约定未因解除等事由而失去效力。关于合同解除后债权人能否向主张债务人主张违约金给付请求权，我国司法实践采否定说，认为合同解除则违约金条款不复存在，因此不应支付违约金。[23]违约金条款是当事人预先约定并独立于合同主给付之外的附条件给付允诺，即债务人允诺一旦违反合同之债即另行提供约定给付给付行为，因此属于《合同法》第98条规定的“合同中结算和清理条款”，不应当受合同主给付义务消灭的影响。
②支付违约金请求权的特别构成要件之二：支付违约金的约定条件成就。违约金约定属于损害赔偿额的预先约定（《合同法》第114条第1款），[24]以约定条件成就为支付条件。
本案中，甲、乙约定“乙未按期将房屋交付给甲的，甲有权向乙追索违约金”，因此，发生“乙未按期将房屋交付给甲”，甲才可以向乙主张支付违约金请求权，而乙显然并未将房屋按期交付给甲，因此，本项条件成就。
③小结。甲向乙可以主张迟延交付房屋而发生的支付违约金请求权。
应当注意的事，如果甲乙之间约定的违约金低于损失，债权人甲可以请求增加（法释[2009]5号第28条），如果违约金过高，则债务人乙可以主张调整（法释[2009]5号第29条、法释[2003]7号第16条）。
2．合同解除的请求权
（1）合同解除诸请求权的共同构成要件
甲可能根据《合同法》第97条向乙主张恢复原状请求权和赔偿损失请求权，这两项请求权的共同构成要件是：
①构成要件之一：甲乙之间的房屋买卖合同成立且生效。如上文四、（二）1．（2）①分析，本项要件成立。
②构成要件之二：债权人甲享有解除权。合同可以基于当事人协商一致解除合同而解除（《合同法》第93条第1款），也可以基于解除权人行使解除权而解除（《合同法》第96条），本案显然不存在前一种情形。合同解除权可以基于当事人约定而发生（《合同法》第93条第2款），也可以基于债务不履行或者履行债务不符合约定而发生（《合同法》第94条），本案中显然不存在前一种情形，但可能是债务不履行所致的解除权。
本案中的解除权可能是基于预期违约而生［《合同法》第94条第（2）项］或根本违约［《合同法》第94条第（4）项］产生。在司法实践中，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同［《合同法》第94条第（4）项］、返还已付购房款及利息、赔偿损失（《合同法》第97条），并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（《合同法》第113条，法释[2003]7号第8条）。所谓“出卖人又将该房屋出卖给第三人”，司法实践并未明确是否已经办理房屋所有权登记于某买受人。“无法取得房屋”，司法实践中认为是“合同约定的期限届满而开发商未能交付符合约定标准和法律要求的商品房。”[25]
本案中，乙尚未将房屋所有权登记到丙名下，如上文四、（二）1．（3）分析，甲对乙享有继续履行请求权，难谓“不能实现合同目的”，故债权人甲不享有合同解除权，本项要件不成立。
③构成要件之三：债权人甲行使解除权。合同解除需要解除权人行使解除权，其具体方式是“通知对方”。解除权是形成权，解除权人单方意思表示即可解除合同。解除权的意思表示，既可以单独为之，也可在包含于解除权人主张《合同法》第97条规定的请求权之中。
应当注意的是，根据《合同法》第95条，解除权应当在约定或者法定期限内行使。
（2）小结
债权人甲不享有合同解除权，因此不得向乙主张合同解除诸请求权。
3．物权请求权
甲是否可以向乙主张物权请求权？本案中，甲可能根据《物权法》第34条向乙主张返还财产请求权，该请求权成立的的构成要件是：
（1）构成要件之一：甲系房屋所有权人
在本案中，房屋尚未过户至丙名下，乙仍为房屋所有权人（《物权法》第9条、第16条），甲非所有权人，不得根据《物权法》第34条向丙主张赔偿返还房屋原物。但是，如上文四、（二）1．（2）分析，甲对乙享有转移标的物所有权的请求权，该项权利实现，甲即取得房屋所有权而成为房屋所有权人。
应当注意的是，甲向乙主张转移标的物所有权的请求权，如果法院判决甲胜诉，因该项判决为给付判决而非确认判决或者形成判决，甲尚未取得房屋所有权。[26]这种情形下，只有判决执行完毕，即办理完房屋所有权转移登记，甲才对房屋享有所有权。
（2）乙系无权占有人（《物权法》第34条）
本案中，乙将房屋交付于丙，既非直接占有人，也非间接占有人，因此，本项要件不成立。
（3）小结
甲不能向乙主张《物权法》第34条规定的返还财产请求权。
（三）甲对丙的请求权
甲丙之间不存在合同关系，因此不涉及合同请求权，因为房屋买卖涉及房屋所有权等问题，因此，本案中应当考虑甲对丙是否可以主张物权请求权，尤其是返还原物请求权。
如果甲根据《物权法》第34条向丙主张返还原物请求权，应当符合如下构成要件：
1．构成要件之一：甲系房屋所有权人
本案中，房屋尚未过户至丙名下，则乙为房屋所有权人（《物权法》第9条、第16条），甲非所有权人，不得根据《物权法》第34条向丙主张赔偿返还房屋原物。但是，甲对乙享有转移标的物所有权的请求权，该项权利实现，甲就会取得房屋所有权而成为房屋所有权人。如上文四、（二）3．分析，甲对乙的给付之诉的胜诉判决执行完毕后，甲对房屋享有所有权。
2．构成要件之二：丙系无权占有人（《物权法》第34条）
无权占有，是指无本权的占有。本权是指得为占有的权利，即基于一定法律上的原因而享有占有的权利。
本案中，丙基于买卖合同而自乙取得房屋占有，因此是有权占有人，但该项占有的权源仅系乙与丙之间买卖合同所生的债权而占有房屋，依据债的相对性，丙的占有对甲构成无权占有。[27]
3．小结
甲可以向丙主张《物权法》第34条规定的返还原物请求权。
（四）案件事实变化后甲对乙、丙的请求权
1．案件事实变化后甲对乙的请求权
如果案件事实改变为“乙丙已经就讼争房屋办理完毕房屋所有权转移登记”，则甲对乙的请求权发生如下变化：
（1）甲是否可以向乙主张继续履行请求权
如果乙已经将房屋交付于丙并且将所有权转移登记于丙，则乙因丧失房屋所有权[28]而不能交付房屋并将房屋所有权转让于甲，构成“法律上或者事实上不能”，从而排除甲的继续履行请求权。这种情形下，甲只能向乙主张其他请求权，由乙承担其它形式的违约责任，例如赔偿损失请求权。[29]对此，法释[2009]5号第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”
因此，甲不能向乙主张继续履行请求权。
（2）甲是否可以向乙主张赔偿损失请求权
如果案件事实变化为乙已经将房屋转移登记到丙名下，则乙构成给付不能。债权人甲可以向乙主张因乙给付不能所造成的损失，[30]包括合同履行后可以获得的利益，[31]但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（《合同法》第113条第1款）。
应当注意的是，如果甲向乙根据《合同法》第107条、第113条主张赔偿损失请求权，则不能解除甲乙之间的合同。因此，甲基于该合同而向乙负担的给付义务并未消灭，[32]仍然需要履行。
（3）甲是否可以向乙支付违约金请求权
本案中，甲乙之间约定了乙迟延给付时的违约金计算方法，但并未约定给付不能时的违约金给付请求权。因此，如果案件事实变化为乙已经将房屋转移登记到丙名下，则乙构成给付不能而非迟延给付，债权人甲不可以向债务人乙主张支付违约金请求权。
（4）合同解除后的请求权
如果案件事实变化为乙已经将房屋转移登记于丙名下，甲不能取得房屋占有和所有权，构成“不能实现合同目的”，因此债权人甲享有合同解除权，可以在法律规定的其间内主张解除合同，根据《合同法》第97条向乙主张合同解除后的回复原装请求权和赔偿损失请求权。
①甲是否可以向乙主张恢复原状请求权。恢复原状请求权，是指当事人之间权利义务状态恢复到合同成立前的状态。本案中，债权人甲在房卖买卖合同解除后的恢复原状请求权，其效力是请求债务人乙返还已经受领的购房款及作为其孳息的利息。[33]
②甲是否可以向乙主张赔偿损失请求权。我国法律承认合同解除与赔偿损失并存（《合同法》第97条），债权人解除合同时可就其损失向债务人主张赔偿损失。但是，《合同法》第97条未明确合同解除后的赔偿损失请求权的赔偿范围，对此有不同学说。
学说争议主要在于合同解除后赔偿损失的范围是否包括履行利益。肯定说认为应当包括履行利益，其基本理由是：合同解除后赔偿损失的范围乃是一种违约责任，因此合同解除后赔偿损失的范围应当按照违约责任赔偿损失的范围计算，但因合同解除已使债权人自己所负债务消灭，因此应当根据损益相抵规则做相应扣除。[34]否定说则认为，不应当包括履行利益，而仅限于信赖利益，不得超过合同有效时债权人可以获得的利益。[35]我国台湾地区也有这两种不同学说。[36]
审判实践对此也有反复。最高人民法院经济审判庭曾经认为合同解除后的赔偿损失不包括因债务不履行而发生的可得利益损失，[37]但后来的某些案例中曾经肯定合同解除后的履行利益赔偿，明确表示“合同解除后，对于因合同不能履行而造成的损失，应当由双方当事人依据其各自在履行合同过程中的违约责任分担。”[38]而新近最高人民法院在“广西桂冠电力股份公司与广西泳辰房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[39]裁判要点中又明确指出，“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”因此，“合同解除的效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。”
《合同法》既然将解除规定于第6章“合同的权利义务终止”而非第7章“违约责任”，自体系解释而言，应当是主要将合同解除作为了合同终止的一种事由而非一种违约责任形式。合同解除，原合同给付义务归于消灭，当事人之间的权利义务恢复到合同生效之前，而履行利益乃是合同生效并且履行后的利益状态，因此，合同解除后赔偿损失不应当包括履行利益而只能以信赖利益为其赔偿对象。债权人选择了合同解除就说明他不愿继续受合同约束，在免除其给付义务的同时也就不应该得到合同完全履行情况下所应得到的利益。《合同法》第97条规定的合同解除后的赔偿损失的范围不包含履行利益在内。[40]因此，认定合同解除后的赔偿损失请求权是违约责任之外一项独立的请求权，不能适用《合同法》第113条以计算赔偿损失的范围，理论上基本通顺，符合目前司法实践的做法。
本案中，债权人甲在房卖买卖合同解除后的赔偿损失请求权，其效力是请求债务人乙赔偿恢复原状之后仍然存在的损失，主要是买受人因返还财产、缔约、履约而实际支出的其他费用，但不包括履行利益等可得利益损失。[41]
我国司法实践肯定了合同解除时债务人应当支付的惩罚性赔偿，[42]具体数额由法官运用自由裁量权，根据债权人的损失情况、债务人的承受能力，同时兼顾惩罚性赔偿的制裁和遏制功能等多种因素综合确定。[43]因此，债权人甲赔偿损失请求权的效力还包括请求出卖人乙承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（《合同法》第113条，法释[2003]7号第8条）。
（3）物权请求权
如上文四、（二）3．分析，甲可能根据《物权法》第34条向乙主张返还财产请求权，但这需要甲是房屋所有权人并且乙是无权占有人。
如果案件事实变化为乙已经将房屋转移登记到丙名下，则丙取得房屋所有权（《物权法》第9条、第16条），甲不能取得房屋所有权，因此不得根据《物权法》第34条向丙主张赔偿返还原物请求权。
2．案件事实变化后甲对丙的请求权
如果案件事实变化为乙已经将房屋转移登记到丙名下，则丙为房屋所有权人（《物权法》第9条、第16条），甲不能取得房屋所有权，因此，不得根据《物权法》第34条向丙主张赔偿返还房屋原物。
五、结论
（一）如果甲向乙提起诉讼，甲可以向乙与丙主张：
（1）根据《合同法》第107条、第110条向乙享有继续履行请求权，请求乙将讼争房屋所有权转移至自己名下。如果该项请求权得以实现，甲可以根据《物权法》第34条对丙主张原物返还请求权。同时，甲可以根据《合同法》第114条向乙主张迟延给付的违约金给付请求权，而不可以根据《合同法》第107条、第112条向乙主张迟延给付的赔偿损失请求权。或者选择
（2）根据《合同法》第107条向乙不主张继续履行请求权而直接主张赔偿损失请求权。但是，
（3）债权人甲对债务人乙不享有合同解除权，不得向乙主张《合同法》第97条规定的合同解除诸请求权。
（4）甲不能向乙主张《物权法》第34条规定的返还财产请求权。
（二）如果案件事实改变为“乙丙已经就讼争房屋办理完毕房屋所有权转移登记”，则甲的请求权状况是：
（1）不能根据《合同法》第107向乙主张继续履行请求权、也不能根据《合同法》第107条、第114条向乙主张支付违约金请求权，但可以根据《合同法》第107条、第113条等向乙主张赔偿损失请求权，但甲基于甲乙之间的合同而对乙负担的给付义务仍然需要履行。或者选择：
（2）可以根据《合同法》第97条向乙主张恢复原状请求权和赔偿损失请求权。
（3）不管是向乙还是向丙均不得根据《物权法》第34条主张返还原物请求权。
（责任编辑：毛润恺、陈欢）
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