为蒙冤者写书（四）——张晓辉案的法理与情理
前两天写《娱乐圈，要不要刑事自诉》，提到了我曾经参与过的一个神奇的刑事自诉案。今天推送当年写的办案手记。
因为张晓辉案来到保定，第一次见到只有齐腰高的向日葵。据说是种植户嫌弃原本高过头顶的向日葵不好管理，所以就硬生生地把高大的向日葵改造成现在这样，永远长不高，像一个顶着大脑袋的侏儒。
来保定之前，张晓辉的家人和朋友都在感概，张晓辉放着好好的公务员不当，非要替别人出头去检举，最后落得没了工作，妻离子散，生活困顿，这是图什么。是啊，图什么，我也一直在想。直到我看到成片的侏儒向日葵，我明白了。张晓辉只是想做一个本真的可以有正常是非判断的人，而不是被驯化的唯唯诺诺的犬儒。
张晓辉原系河北警员，在工作过程中了解到有官员涉嫌违法行为，遂依程序向有关部门实名举报，后因长期得不到有关部门的反馈，张晓辉将他了解到的官员违法行为上传至互联网，期待能够引起上级纪检单位的注意。此举引来被检举人的不满，被检举人以诽谤罪将张晓辉自诉至保定北市区人民法院，现张晓辉被羁押于保定市看守所。
本案的罪与非罪，我会在辩护词中具体讨论，另行发表。此处我想和大家聊聊本案背后的法理与清理困局。引起我注意的是这样几个问题：1、自诉方作为保定政法委副书记，保定基层法院是否应当回避；2、张晓辉称自己有证人，但本案在自诉人的管辖范围内审理，为了保护证人的人身安全，他宁愿坐牢也透露证人的个人信息，张晓辉的这种做法是否具有合理性；3、张晓辉在自诉案件中被逮捕，逮捕行为是否具有合理性；4、自诉方称张晓辉“捏造事实”，但是什么是“捏造”，什么是“事实”，我国法律语焉不详；5、如何适用“转发500次就是情节严重”的司法解释；6、自诉方称网络举报没有法律依据，因此张晓辉的网络言论不具有合法性，属于主观极其恶劣的炒作，这种说法是否具有合理性；7、张晓辉称自己在行使法定批评权，但自诉方说批评要有限度，那么批评官员的尺度在哪里；8、自诉方说官员是弱势群体，长期忍气吞声地受到他人抨击，官员应该勇敢地拿起法律的武器来捍卫自己的公民名誉，这种说法是否具有合理性。
问题一：回避问题
张晓辉及辩护人均提出，基于自诉人的保定政法委副书记身份，本案应当移送至保定之外的法院审理，但审理法院以没有事实证明自诉人可能影响案件的公正审理为由驳回了回避申请。
我不知道证明政法委与法院之间的利害关系还需要什么“事实”。中共中央政法委员会官方网站之介绍，中央和地方各级政法委的主要工作职责包括：“根据中共中央的路线、方针、政策和部署，统一政法机关的思想和行动；组织协调指导维护社会稳定的工作；支持和监督政法各部门依法行使职权，指导和协调政法各部门依法互相制约、密切配合；督促、推动大要案的查处工作，研究和协调有争议的重大、疑难案件；组织推动政法战线的调查研究工作，推动政法工作改革；研究、指导政法队伍建设和政法各部门领导班子建设；协助纪检、监察部门查处政法机关领导干部违法犯罪的案件”等内容。保定市政法委官方网站也介绍：“保定市政法委主持召开政法工作会议，认真贯彻落实党的十八大和全国、全省政法工作会议精神以及市委、市政府指示精神，对今年和今后一个时期的政法工作进行安排部署。
这些官方的自我介绍还不能算是“事实”吗？在官方的自我介绍中，自诉方与保定市各级人民法院的法官均存在密切接触，更重要的是，自诉方手握“指导政法各部门工作及政法各部门领导班子建设，协助纪检、监察部门查处政法机关领导干部违法犯罪的案件”的要权。简言之，自诉方手中的权力可以直接影响办案法官的职业前途。自诉方的特殊身份本身难道不是“事实”吗？
再看《刑诉法》。《刑诉法》规定了“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”应当回避。其中全国人大法工委对“其他关系”的立法释义是：朋友、亲戚、有恩怨、有经济纠纷等。试问，以良善之心寻求立法本意，如果朋友、恩怨之人都属于绝对回避的对象，那么政法委与法院不应当绝对回避吗？
我们还可以参考1999年最高检立案标准规定对“职务便利”的解释：“主管、负责某项公务的职权及其形成的便利条件。”最高院审理经济犯罪座谈纪要规定，“职务上有隶属、制约关系即为职务便利”最高院的指导案例——河北李真案，其律师说李真对行贿人不具有直接上下级关系，因此不属于“利用职务便利”，但法院认定李真虽然任职省委秘书，与法院没有直接隶属关系，但李真的职务足以制约法院，所以李真斡旋帮某人解除强制措施属于利用职务便利。
既然李真作为一个政府秘书都能影响法院对某人解除强制措施，并因此而被认定构成受贿罪，自诉方作为直接指导法院工作的政法委副书记反倒不具有利害关系了吗？为什么在我们看来是常识的东西，在本案中却连“事实”都算不上？当下，行政诉讼领域已经开始尝试异地审理的审判方式，以摆脱地方保护，那么刑诉法是不是也应该明文规定反存在“职务便利”之可能性的案件均应当绝对异地审理呢？
问题二：诉外调查程序的问题
张晓辉的辩护人之一刘洋律师在微博上提到，张晓辉向他提供过信息来源。但在法庭上，张晓辉对律师说，鉴于法院驳回了回避申请，他情愿坐牢，也请律师不要说出信息来源的个人身份，以免那些人受到打击报复。
听到张晓辉的这句话，我的脑海中又出现了那高高向日葵。高高的向日葵宁愿被消灭也不愿意被改造成侏儒。张晓辉大抵就是这样的人。原本，如保定法院整体回避，本案则不至于此。但遗憾的是，回避被驳回了。于是，张晓辉面临了一个两难困境。说出消息来源就可以证明自己没有诽谤，但检举对象在保定范围内手握重权，如此会危及信息来源的人身安全，而保护信息来源，张晓辉自己就要被判诽谤。是害人？还是害己？
张晓辉选择了牺牲自己。律师尊重他的意见，当庭同样没有说出信息来源。事实上，只要检索一下，现实中还有很多这样的案例，有诸多的被告人不信任本地法院，称自己受到检举对象的打击报复。此问题应当如何解决？被告人到底是在说谎还是真的被打击报复或保护消息来源？
前文提到的绝对异地审理是一个办法。此外，民事诉讼中发现犯罪线索，应当停止审理，先刑后民。那么刑诉法是否也可以借鉴民诉法，引入诉外调查程序，在被告人提出受到打击报复或拒绝提供信息来源时，先启动最高检的调查程序或中纪委、监察部的纪检程序，如果调查结论支持被告人，则被告人自然无罪，结论不支持被告人，则此结论可以作为认定被告人有罪的证据，法院再作出判决。
虽然不排除中纪委、最高检同样会受到办案阻力的可能性，但毕竟这两个机关是接受检举的最高机关，受到外力影响的可能性最小。同时，既然检举人称自己是在检举，那么面对最高检举机关，检举人就必须提供消息来源，否则，对最高机关也隐瞒消息来源，其行为的性质则不是检举。如此，可以让检举人拜托害人还是害己的伦理困境。
问题三，自诉中的逮捕问题及其他
本案系自诉案件，依据最高人民法院的司法意见，所谓“自诉案件”是“公诉案件”的对称，是由人民法院直接受理的社会危害较小的轻微刑事案件。而“逮捕”系采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，必须由司法机关剥脱犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的法定强制措施。“自诉”代表“社会危险轻微”，“逮捕”则对应“最严厉”，无论是在法律上，还是在逻辑上，“自诉”与“逮捕”均具有天然的矛盾关系。本案对于一件“自诉”案件竟然直接适用“最严厉”的强制措施，此种行为显然不具有正当性和合理性。
有观点称，张晓辉行踪不定，可能逃脱审理，所以逮捕是必要的。我认为，此种观点错误理解了自诉的立法本意。我国刑事诉讼长期停留在国家打击犯罪的陈旧理念观点之上，所以关于自诉一直语焉不详，于是现实中很多司法人员一直用公诉思维来审理自诉案件。
但事实上，虽然我国法律在自诉问题上提法粗疏，但全国人大法工委的立法释义中明确指出，自诉案件的双方当事人是平等地位，双方之间是证据的较量，与公诉案件的性质有根本区别。学者观点更有认为，自诉案件虽然由刑庭审理，但程序应当参考民事诉讼。
以上述观点来考察张晓辉的逮捕问题。张晓辉行踪不定，没关系，只要法院能够证明依法送达，缺席审理嘛。
我之所以认为自诉案件绝对不应当适用逮捕，是因为自诉案件的特点是自诉人与被告人之间的证据较量。而法院逮捕张晓辉，直接导致张晓辉无法为自己搜集辩护证据，法院的这种行为已经实质地限制了张晓辉的诉讼权利，丧失了自诉双方的诉辩平衡。我国近年来频繁发生“诽谤”官员案，许多地方官员面对负面信息时常常表现出迅猛反击的姿态，重庆彭水诗案、山西薛志敏案、辽宁浙江两地警方跨省抓记者案等，以至于“跨省”一词已经成了众所周知的公权力对公民的震慑词语。本案原本属于自述案件，有证人愿意为张晓辉作证，但正是由于法院逮捕张晓辉之行为所体现出的官员通过权力机关压制负面信息的轻易性，证人考虑到自身安危而放弃作证。案件不用开庭，张晓辉就处于劣势。
除了逮捕。自诉案件的座位设置也是一个问题。一个自诉案件，自诉人高高在上地坐在公诉席，张晓辉马甲械具地被警察押着，而且法院让自诉人“讯问”张晓辉。民诉诉讼，原告要给被告证据清单和证据副本。而张晓辉案，直至开庭，张晓辉竟然从未看到过自诉人的证据，这让张晓辉如何准备反证？张晓辉案所体现出来的这些细节皆明显违反自诉双方地位平等地立法原则。须知，刑事自诉中，被告人是可以提出反诉的。假设张晓辉反诉自诉人，难道让张晓辉和政法委副书记都蜷在警察的押解下吗？这显然是有悖常理的。
所以，我始终认为，我国自诉相关法律急需完善，并且必须明确自诉双方均有权与律师同席，并不受强制措施，否则，所谓自诉双方地位平等的法律原则就是镜花水月。
问题四，“事实”与“评价”的区分问题
我国刑法关于诽谤罪的定义就是“捏造事实”。这实在是一个无比粗糙定义。学界、海外实务界早就有对“事实”与“评价”的区分，也有“行为”与“言论”之间的区分，但非常遗憾，我国立法在此问题上还有很多模糊空间。
本案中，张晓辉发布到网上的言论主要包含：自诉人提拔违纪警员属于行为不当，是在包庇违纪警察；张晓辉认为自己系因自诉人的特殊身份而被捕入狱；张晓辉被解除公职系受到打击报复等。
考察张晓辉的这些言论。自诉人提拔某警员担任看守所大队长是事实，不是张晓辉的捏造。张晓辉只是认为受提拔警员达不到任职标准，从而表示出对自诉人提拔该警员的做法的不认同。这种不认同只是一种主观评判，而不是诽谤罪规范的“捏造事实”。当下足球世界杯正在巴西如火如荼地举办，很遗憾，中国男足并未进入世界杯决赛圈。很多媒体在总结男足失利原因时都提到，足协选择男足主帅不当是重要原因。媒体评价足协与张晓辉评价某警员受提拔的法律性质是完全一样的，二者都是“评价”，而不是“事实”，如果这种“评价”被认定为构成犯罪，那中国的媒体干脆关门算了，否则它们每天都在“诽谤犯罪”。
至于张晓辉提及受提拔的警员存在嫖娼行为，此事真实与否均与本案无关。因为即便该警员并未嫖娼，那么张晓辉“诽谤”的也是该警员，而不是自诉人，有权提起诉讼的是该警员，而不是自诉人。自诉人出示证据证明该警员没有嫖娼，所以张晓辉诽谤自诉人，这纯属逻辑错误。
与此同理，张晓辉被解除公职也是事实，不是张晓辉的捏造。张晓辉认为此事属于打击报复，这只是张晓辉对被解职的一种主观解读，依旧属于“评价”范畴。如同薄熙来被捕后同样说自己受到了“政治迫害”，但我们并没有看到我国哪位领导人自诉薄熙来诽谤。为什么，因为所谓“政治迫害”只是评价，而不是“捏造事实”。
张晓辉被捕入狱同样是事实，自诉人历任领导秘书、看守所所长、政法委副书记，其在当地具有广泛的政法人脉关系同样是事实。张晓辉基于自诉人的特殊身份而认为自己入狱系政法机关慑于自诉人的身份而枉法裁判，这依旧是张晓辉的主观猜测与解读，还是属于对被捕一事的评价。
由此可以看出，张晓辉并没有捏造事实，他只是基于事实作出了自己的主观评价。这种评价可能不客观，甚至不好听，但毫无疑问的是，张晓辉没有无中生有地捏造事实。如果我国的刑法对“事实”与“评价”有恰当的定义，张晓辉一定是无罪的。
事实上，人们在日常生活中是能很好区分“事实”与“评价”的。法院驳回了张晓辉的回避，张晓辉说法院枉法。法院回应，不得发表“刺激性、攻击性的评价”。可见，法院面对张晓辉“枉法”之说没有说张晓辉“捏造事实”而是说张晓辉“发表评价”。
自诉方说张晓辉明知网络传播具有不可控性，还将信息发布到网络，属于恶意炒作，主观极其恶劣。此处，自诉方说张晓辉“恶意炒作”是“捏造事实”还是“发表评价”？自诉方只能证明张晓辉在网络中发布了信息，但却得出张晓辉“恶意炒作”的结论。如果不区分“事实”与“评价”，本案没有证据证明张晓辉炒作的口供或客观证据，那么张晓辉是不是也可以自诉自诉方“诽谤”？只看到张晓辉发帖就说他恶意炒作，这算不算“捏造事实”？由此可见，自诉方在内心也是清楚“事实”与“评价”之间的区别，正是因为自诉方认为“恶意炒作”是对张晓辉的评价，所以他才敢说。否则，估计法庭上就会出现前一分钟是自诉方，后一分钟就被揪下来变成被告人的闹剧。
还有《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，第一条规定：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与意识不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。各级公安机关要从维护社会和谐稳定的大局出发，深刻认识严格准确、依法办理好侮辱、诽谤案件的重要意义，始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，按照‘最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素’的要求，切实做到严格、公正、文明执法，努力化解矛盾，避免因执法不当而引发新的不安定因素。”
此通知虽然只是公安系统的部门规范，但作为我国最高执法机关，该通知能够充分体现出我国最高执法机关对诽谤罪的倾向性观点，即“捏造事实”才是犯罪，而“发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，于法无据。”
综上，无论是学界观点、海外实务、最高执法机关意见还是人们的日常认知，“事实”与“评价”之间的区别是非常明确的，我国刑法应当尽快完善对诽谤罪的界定，明确“事实”与“评价”的区分，以此遏制某些人利用司法程序压制民众言论的枉法操作空间。
问题五，“500次规则”的适用问题
《刑法》规定，只有造成严重后果才属于犯罪。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条则规定了严重后果的认定标准：“（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”
本案中，没有证据证明张晓辉二年内曾因诽谤受过行政处罚，也没有证据证明自诉人本人或其家人存在精神失常、自残自杀等严重人身损害情形。自诉人的工作也由地方看守所的小所长变成了权盖保定的政法委副书记，可见自诉人的工作也没有受到影响。由此可见，本案唯一需要考察的，就是转发500次的问题了。
我在此处无意讨论这次“500次规则”的合宪性问题，只分析实然的法律适用。“500次规则”是最高检参与制定的。而根据《最高人民检察院司法解释工作规定》第3条：“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”据此，我们可以得出一个结论，即所谓“转发500次”以上的立法目的绝对不是简单地统计转发数量，而是要求查明构成入罪标准的转发内容的数量。
因为，《刑法》诽谤罪的入罪标准是导致涉案人的社会评价降低，而人们对网络信息的点击与对信息的知悉并不完全等同。点击率与转发率的多少并不一定能够反映出涉案人名誉的受损程度。假设转发的500次全部都是为涉案人辩解，批评发帖人的行为，那么涉案人的社会评价丝毫没有降低，反倒是发帖人自己的评价会因为批评而降低，如果此种情形认定发帖人有罪，显然不符合《刑法》的立法本意。或者，自诉人为了将发帖陷害入罪，自己拼命点击原帖，此种情形，即便点击量达到司法解释的数量标准，但由于并未形成社会认知，同样不应当认定构成诽谤罪。
简言之，考察《最高人民检察院司法解释工作规定》与《刑法》的相关规定，我们可以得出“转发500”的立法本意必然是他人的负面转发500次，而不是总量转发500次，这是“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定”的不言自明的法律常识。但由于现实中总有人肆意弄法，我建议两高最好尽快出台补充解释，要么替换500次规则，要么完善该规则的证明标准。
问题六、网络举报的合法性问题
自诉方称，网络举报不具有合法性。现实中，此观点并不鲜见，每每网络出现负面信息，相关政府都会说网络举报不合法。
对此，我认为，网络举报完全合法，我国应当尽快明确网络举报的合法性，以减少官员强奸法律的可能性。《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”
政府存在的目的在于维护公共利益和促进公民福祉，政府是人民的公仆，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府理所当然。任何一个批评政府及其官员的公民都是在行使自己的权利，这一权利源于选举人对政府的天然监督权利。批评权蕴含着《宪法》制约权力的价值预期。在现代国家里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能亲自行使权力，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施，对于全体人民而言，是其民主权力的一部分；对于个体公民而言，是其民主权利的一部分。所以，批评国家机关及国家工作人员的权利，是民主的题中之义。
从法律的角度来讲，我国是人民当家做主的社会主义国家，体现人民“当家作主”的核心法律依据就是《宪法》赋予公民的批评、建议、检举、控告等民主权利。并且，《宪法》第41条属于赋权规范，条款没有限定公民行使民主权利的具体形式和途径，公民无论是向纪检部门或信访部门反映情况，还是通过媒体或网络进行公开检举，均属于公民的选择自由，公民行为皆符合《宪法》的立法价值取向。
从实务的角度来看。自诉方质问张晓辉，你明知网络有不可控性，为什么还要在网上发布信息。此时，我倒向反问这位律师，张晓辉不在网上发布信息，他应该怎么做？张晓辉给河北纪检部门写过实名举报信，但是举报信回头就出现在了被举报对象的手中。张晓辉十年间无数次给中纪委写信，走访，但是写信无回音，走访不让进门。此时，张晓辉不在网络上发布信息，他能怎么办？
张晓辉为什么在网络上发布信息？是谁逼着张晓辉在网络上发布信息？请扪心自问。如果法律不承认公民网络举报的合法性，那么失去最后的和平手段的人，他会变成什么？
问题七，批评官员的尺度问题
自诉方说，公民有批评的权利，但不能捏造事实。自诉方质问张晓辉，你看到行贿的过程了吗？你看到包庇的过程了吗？
此时我想问，很多官员的纪检通告中说该官员与多名异性保持不正当关系，那么，举报人必须全程见证官员与每一个女性的嘿咻过程，才可以举报和批评吗？或者，某官员的下属明确说看到官员的不法行为，难道听说此情况的人不能直接将此情况举报吗？
公民作为不具有侦查权的个体，其举报必然只能提供部分证据，甚至是只能提供证据线索，如此，举报人要将情况了解到何种程度才算是没有捏造？如果要求公民只有在掌握确凿无疑的证据才可以行使公民的监督权利，这是不是变相扼杀公民的民主权利？
1960年，美国发生了沙利文案。随后，围绕沙利文案又产生出了很多的法律卓识。最高院何帆翻译的《批评官员的尺度》一书对此有详细记述。我想借用这本书的题目问问中国的法律，批评官员的尺度在哪里？美国最高法院判决《纽约时报》不构成诽谤的重要原因之一就是最高法院看到了官员利用诽谤之诉打击负面信息的险恶目的，如果支持官员的诽谤之诉，对国家，对社会，对全体公民的公共利益都会产生毁灭性的影响，所以官员应当接受广泛的监督。
我们关心张晓辉，是因为张晓辉的遭遇就是每一个中国人的遭遇。在当下反腐的大背景下，中国立法必须明确公民批评、监督、检举官员的尺度在哪里，必须明确相关证据规则。否则，中国必然重蹈厉王止谤的覆辙。
自诉方说，官员是弱势群体，长期忍气吞声而没法辩驳，这次他就是要用法律程序证明，官员和公民一样享有同等的名誉权。
官员也有名誉权，这种提法当然没错。但是从国外先进立法经验来看，官员的名誉权是受到严格限制的，并非与公民同等。
以张晓辉案为例，张晓辉并未评价自诉人的私人行为，比如男女关系、生活腐化等，而是对自诉人的公务行为进行评价。公务行为不属于诽谤罪的规范对象，这是众所周知的基本法律原则。不过，由于我国法律的粗疏，这条法律原则常常被操弄法律的人架空，因此我国急需最高院出台相关指导案例，明确司法标准。
再有，《宪法》第41条第1款赋予公民对官员批评、检举权利，但《宪法》并没有说公民也必须接受批评。官员接受批评是法定义务，公民接受批评只是道德义务。立法上的这点区别已经明确地证明了，官员的名誉权是受到严格限制的，是与公民名誉权不对等的。对国家机关和国家工作人员的批评和建议之重要价值的强调。这种强调若要在实践中具体落实，就必然要求给予公民批评国家机关和国家工作人员以更广阔的空间。相应的结果就是国家工作人员就其执行职务或与公共利益有关的行为应较一般公民个人更要忍受来自公众的批评。如果社会大众噤若寒蝉、畏缩不言，那么，作为参与民主政治之根本手段的言论自由就会名存实亡。政府官员与普通民众不同的是手中掌握着公权力，而公权力一旦没有法律的羁绊就容易走向“腐败”，就容易被滥用。所以，针对我国公民权利保障不充分、不到位，而权力时常失范却又缺少有效制约且监督往往失灵的实际情况，对政府官员的名誉权保护加以严格限制，这是不言自明的立法本意。