警察真的想查“身份”就可以查

前媒体人何光伟在街头被查身份证，期间坚持要求警方明示法律依据，后被传唤3小时。事毕，何光伟将自己的经历写成了一篇《过冼村派出所》的文章，该文被网络广泛转发。

就在网间广泛讨论警察是否有权随机检查公民身份证的时候，据周泽律师的朋友圈显示，何光伟家被断电，且围着一群警察。

何光伟家门口为什么会突然出现警察，目前还没有明确消息。不过朋友圈里都猜测与《过冼村派出所》这篇文章有关。

关于警察是否有权查身份证，这几年多次被讨论，我也写过一篇小文（见下）。在我看来，认为警察无权查身份证的人，可能不太懂警察内部实务。而认为警察有权查身份证的，则是不太懂法。

这样说是不是很拧巴？看看我下面这篇旧文吧。一个核心的结论，有人在《警察法》之外自我赋权，且得到司法机关的背书。这种肆意玩法的行为，我称之为“不懂法”。但毕竟这事已经被警方内部自我赋权了，所以说警察绝对不能查，也是不太了解实务。

警察真的想查“身份”就可以查

——刑案通识（四）

这几天，法律人一直在批评“深圳警察执法不当”，比较有代表性的文章如魏克托写的《身份证不是你想查，想查就能查！》和仝宗锦写的《警察可以随意查验身份证吗》。

对于“身份证”问题，这两篇文章的法律分析都是正确的，但需要注意的是，“不能随意查身份证”不等同于“不能随意查身份”。“身份证”与“身份”一字之差，法律依据却全然不同。

一、警察不能随意查身份证，但是可以随意查身份。

对于“身份证”的检查，正如魏克托和仝宗锦已经说过的：首先，我国没有规定公民必须随时携带身份证的法律义务。其次，《身份证法》限定了检查身份证的法定情形。全国人大法工委也明确：“人民警察对居民身份证不能想查就查，如果对无关人员可以随意查验居民身份证，会给人民群众带来很多不便，执法中还可能会出现许多问题，不利于保障公民的合法权益。”

但是，大家不要忘了《警察法》第九条规定：“对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。”同时，《公安部关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》 规定：“依照人民警察法第九条的规定，公安机关的人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的工作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。”

各位看出问题了吗？公安部在《警察法》规定的“违法犯罪嫌疑”之外，自我赋权了“形迹可疑”就有权检查。并且，对于什么是“行迹可疑”，在“李彤等与临安市公安局公安行政赔偿上诉案”（【2014】浙杭行终字第34号）中，法院认为：“《中华人民共和国人民警察法》第九条规定：为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。本案中，民警驾车路过淳胜杰、吴兴荣二人时，发现其神情紧张，继而决定对其盘问，并无不妥。”最高人民法院指导案例的解释则是：“对方的举动和神色让人起疑心，是司法工作人员基于经验、常理对怀疑对象所作的一种主观判断。”（杨文博非法持有毒品案，《刑事审判参考》2014年第5期）

虽然《警察法》有过修订，但新旧《警察法》在第九条上的规定是一致的。并且，公安部的这份规范性文件至今也没有明确宣告失效。再加上各级法院对“形迹可疑”的解释几乎就是“看你不像好人就可以查。”

所以，分析的结论是，虽然身份证确实不能随便查，虽然公民遇到警察检查身份证可以用“没带”作为不出示身份证的合理理由，但是，各位在今后的生活中，遇到警察检查，最好还是主动提供身份证号、真实姓名、工作证、学生证等能够证明自己真实身份的相关凭证。否则，很可能引火上身。

《警察法》只规定了“违法犯罪嫌疑”，但公安部直接将“违法犯罪嫌疑”扩张为“行迹可疑”，最高院的指导案例不但对此予以认可，并且将“行迹可疑”解释成一种完全主观的经验判断，由此为警察随意检查身份提供了司法政策基础。说到这里，你还觉得，当自己遇到检查时，你可以据理力争吗？巡逻执勤过程中对形迹可疑人员进行检查是司法政策确立的警察执法工作内容，一旦你予以抗拒或阻碍，警察是可以依据《治安管理处罚法》对你采取行政拘留措施的。

二、天堂地狱，全看运气。

看到这里，我们应该为深圳的这两位女孩感到庆幸。此事虽然以公安局长道歉的方式收尾，但网上的警察都在鸣不平，如下面这位。

这个世界真的就是这样。你走在路上，遇到某位执法者“依法检查”，你就应当配合，否则，等待你的可能是局长道歉，还可能是“妨碍公务”。天堂地狱，全看运气。所以，作为法律人，我可以从法理、从人伦的角度去批判这种司法政策的不合理。但是作为律师，我还是要向各位提示法律风险。公法领域，没有你们想的那么简单。

前段时间写了《谁都靠不住，生死要坦然》（点击原文），文中提出一个问题：“如果一个人真的没有嫖娼，仅仅是散步过程中遇到警察盘问。他该怎么办？想必，他首先会否认嫖娼。但是否认了，警察就一定会放他走吗？如果否认了，可是警察还是不让走，要求继续盘问。此时，你能怎么办？如果你不耐烦，急于离开，就可能成为不配合执法、暴力反抗。而如果你选择不离开，等警察莫名其妙地盘问了很长时间，最终发现你真没嫖娼，此时又耽误时间又影响心情的，你觉得你能怎么办？”

当初提这个问题的时候，很多人认为我是危言耸听。但今天，当你们看到这位实名警察的微博截图的时候，你还认为我是危言耸听吗？

三、如何约束“立法”的随意。

我写《谁来管住最高院的任性》（想看吗？已经被和谐了），目的是讨论最高院自我赋权的合法性问题。

此次“深圳警察执法不当”与“律师被法警撕破裤子”一样，本质还是司法机关的自我赋权问题。公安部的规范性文件在《警察法》之外增加了“行迹可疑”内容，那么这是合理解释还是扩张解释？这种解释具有合法性吗？

《公安部关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》始自上世纪九十年代，在长达二十年的时间内，在《行政诉讼法》修订之前，如果你对此规范性文件持有异议，你会发现自己毫无解决的办法。

虽然新《行政诉讼法》增加了“规范性文件审查”条款（第53条），提供了通过司法途径对此类规范性文件予以检视的可能性，但“规范性文件审查”的前提是必须有人对行政行为提起诉讼时才能附带审查。那么，实践中有人敢向这份规范性文件提出挑战吗？

而比公安部规范性文件更无解的是引发“律师被法警撕破裤子“事件的《最高人民法院关于依法维护人民法院申诉信访秩序的意见》（以下简称“《秩序意见》”）这类的法院公文。（《人民法院公文处理办法》规定，法院公文是“人民法院在审判执行工作和司法行政工作过程中形成的具有特定效力和规范体式的公务文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，执行国家法律，发布司法解释，指导、部署和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”）

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“规范性文件包括，国务院部门以及省、市、自治区和设区的市、自治州的人民政府或其住惯部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或者其他规范性文件。”

由此可见，《秩序意见》不属于《行政诉讼法》的审查对象。即，公众无法通过司法程序对其提出质疑。

如果说法院公文中的司法解释类公文需要向全国人大送审并以最高人民法院公告形式发布，至少存在一定程度的事前审核和生效程序，那么对于《秩序意见》这类的一般公文，《人民法院公文处理办法》只规定了法院内部审核与内部监督。我注意到，在发生“律师被法警撕破裤子“事件之后，有律师说，《秩序意见》未经公布，所以无效，但事实上，按照《人民法院公文处理办法》的规定，一般公文是不需要向公众进行公布即可生效的。

我在《谁来管住最高院的任性》中说，有些内部规定就像这份《秩序意见》一样，最高院授权自己可以直接对公民进行拘留，甚至追究刑事责任，而公众竟然根本无法知道自己的脖子上竟然悬着这么多把的砍刀。

我现在要说，你明知自己的脖子上悬着这么多把砍刀，你还没办法去解决。这才是真正可怕的地方。无论是公安部的文件，还是法院的公文，这些公权力可以违背公众常理而毫无约束地自我赋权。

你能怎么办？

附录：

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 

第十七条   起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。

    第十八条   司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。

    第二十条   研究室主要审核以下内容：（一）是否符合宪法、法律规定；（二）是否超出司法解释权限；（三）是否与相关司法解释重复、冲突；    （四）是否按照规定程序进行；（五）提交的材料是否符合要求；（六）是否充分、客观反映有关方面的主要意见；（七）主要争议问题与解决方案是否明确；（八）其他应当审核的内容。

     第二十五条   司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。

《人民法院公文处理办法》

第三条   人民法院的公文（包括电子公文和传真电报）是人民法院在审判执行工作和司法行政工作过程中形成的具有特定效力和规范体式的公务文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，执行国家法律，发布司法解释，指导、部署和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。

     第九条   人民法院公文的种类主要有：

    （一）决议。适用于会议讨论通过的重大决策事项。

    （二）决定。适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员。

    （三）命令（令）。适用于批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。

    （四）公告。适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。

    （五）通告。适用于在一定范围内公布应当遵守或周知的事项。

    （六）意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。

    （七）通知。适用于发布、传达要求下级人民法院和有关单位办理、周知或执行的事项，任免和聘用机关工作人员，批转、转发公文。

    （八）通报。适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要情况。

    （九）报告。适用于向同级人民代表大会及其常务委员会、上级机关汇报工作、反映情况、回复询问。

    （十）请示。适用于向上级机关请求指示、批准。

    （十一）批复。适用于答复下级人民法院的请示事项。

    （十二）议案。适用于各级人民法院依照法律程序向同级人民代表大会或其常务委员会提请审议事项。

    （十三）函。适用于人民法院之间或人民法院同其他不相隶属的机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。

    （十四）纪要。适用于记载会议主要情况和议定事项。

《警察法》9条：

对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。

《身份证法》15条：

人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所，需要查明有关人员身份的；（五）法律规定需要查明身份的其他情形。

《论警察留置盘问权——国外警察留置盘问权比较》

张俊，北大法宝

　　（一）英国

　　英国1984年《警察与刑事证据法》规定警察享有盘查权，可阻留搜查被盗物品、意图用于不诚实的犯罪行为的物品以及攻击性武器，但限于有“导致合理怀疑之迹象”，即合理怀疑。《警察与刑事证据法》对此解释为：1.警察所根据的正当怀疑理由，其充分程度应相当于逮捕行动所根据的怀疑理由；2.正当怀疑理由不能单凭警察的直觉与本能，必须有客观性的东西作为依据，即能够使客观的第三者也认为是正当怀疑。同时，为了避免盘查权被滥用，《警察与刑事证据法》进行了限定：1.一般人的标准，指一个普通的、正常的、理性人都会认为被盘查对象有犯罪嫌疑；2.非歧视性标准，指一个人的年龄、肤色、服式、发型或者前科都不是引起合理怀疑的充分条件。该法规定警察适用盘查的程序为：1.警察在搜查前应告知自己的姓名及所属警察局、打算搜查的对象和根据；2.警察每次搜查都写出记录，并告知被搜查人可以要求获得一份搜查笔录的副本；3.搜查须在留置地点或留置地点附近进行；4.在任何情况下留置时间都不得超过搜查必要的时间；5.搜查只限于外层，除外衣、夹克或手套外，不得命令嫌疑人当众脱掉任何东西；6.只能在诸如合理地需要执行搜查时才能拘留嫌疑人。如被查人拒绝提供姓名、年龄、住址，警察没有权力将其扣留，可任其离去。关于留置的时限，该法第二条第八项规定：因为搜索之需要而须对人或车辆进行留置时，其所允许的时间，以从人或车被拦阻时计，包括对人或车辆第一次留置之地方及附近搜索完毕为止合理所需的时间为限。

　　（二）美国

　　在美国，警察盘查权一般称为警察拦停、搜拍权。即在公共场所，警察有任意拦阻及询问人的权力，无需具备任何实质理由，可以任意与人搭话或拦阻及询问，这被称为“有权讯问”法则。[7]其目的是为了尽快发现违法犯罪嫌疑人，使社会公众免受违法犯罪的威胁，保障警察的安全。

　　1.美国1942年《统一逮捕法》规定：警察若有合理的理由，怀疑在户外之疑犯已经或正在或即将犯罪时，可以拦阻，并询问其姓名、住址、在外逗留的原因及去处。若任何可疑人无法证明自己的身份，或解释自己的行为令警察满意时，警察可以加以留置，并进一步侦查讯问。由此赋予警察行使盘问留置的权力。但美国宪法增修条文第四条禁止不合理的搜索扣押，目的在保障隐私及人身自由，不受政府不合理干扰的自由，与警察享有盘问留置的权力相冲突。

　　2.特里原则。1968年联邦最高法院受理一起刑事案件：俄亥俄州一名便衣侦探在一条犯罪率很高的街区巡逻时，发现被告人Terry等人于午后二时三十分左右在商店门口窥视并且窃窃私语，然后又走开，如此往返重复了十几次。便衣侦探依其多年的办案经验认为被告行迹可疑，有理由怀疑他们欲抢劫而上前表明自己的身份，对被告进行盘查询问。被告闪烁其词，侦探进而合理怀疑被告身怀武器，故轻拍被告Terry胸口外部而发现有类似手枪的物品，进而伸手入口袋而取出该物，发现确为手枪。被告因此被捕，并被诉犯有私藏武器罪。庭审中被告律师要求搜到的武器不得进入审判程序，原因是便衣侦探非法搜查。但联邦最高法院的法官驳斥了这种说法：“一个理性的、审慎的人在特殊的环境下，如果其认为自身或是他人的安全受到威胁而所实施的盘查是被允许的”。法官认为，侦探发现可疑行径，并根据其经验可以“合理地”推断可能有某种犯罪发生，进而对当事人进行“合理的”询问，并对其拍身检查的行为是合法的。这就是美国刑事诉讼程序里著名的“特里原则”，其成为美国判断盘查行为合法性的指导性规则。该判例首次确立了“合理怀疑”标准，使警察执法和保障人权得以平衡。

　　结合《统一逮捕法》和“特里原则”，美国的盘查制度适用的条件为：1.与英国相似，以“合理怀疑”为标准：（1）必须是根据当时的事实，警察依据其执法经验，所作合理推论或推理，形成合理怀疑，警察主观上的猜测或预感不足以形成合理的怀疑。（2）警察发现某人有反常行为以至引起其认为犯罪即将发生或是此人携带武器并会威胁公共安全。（3）从现场目击者或者其它可靠信息表明某人与犯罪行为有关。2.适用对象针对正在实施犯罪或有犯罪嫌疑之人。3.盘查的地点为开放领域，对在私人所属土地上、建筑物内的可疑犯罪活动则需搜索令状。4.简单搜身时只可拍打当事人衣服的外部，只有在触摸到武器时才能伸入到衣服内去取武器。没有合理怀疑就搜查当事人，为非法搜查，搜查到的证据为非法证据，不能用来给当事人定罪。5.依照《统一逮捕法》的规定，盘查的时间以两个小时为限。但美国联邦最高法院指出，不采用固定时间，一般警察可留置的时间最长是二十四小时，经督察长以上的长官授权，可以延长至三十六小时；如须再延长须向法院申请同意，延长达七十二小时，却有必要时，可再向法院申请再延长二十四小时，即最长可留置九十六小时。6.对警察之盘问，人民有“不自证己罪”的缄默权。如当事人不愿与警察对话，要求离去，警察应允许其离去。[8]

　　（三）德国

　　德国称盘查为盘洁，1977年《德国联邦及各邦统一警察法标准草案》第九条规定：盘洁是一种警察即时强制手段。为了防止具体危害维护公共利益，警察通常有权力为查明身份而做查询，比如令当事人停止前进以询问身份，并令其交付所携带证明文件以便查验。若当事人身份无法查明或提供虚假信息，警察还有权把其带往警所，将其留置。[9]当事人及其随身携带之物可被搜索。值得注意的是盘查适用的对象不局限于犯罪嫌疑人，为了查清犯罪行为，即使是非犯罪嫌疑人也可对其进行盘查，以确定其身份。《德国刑事诉讼法》规定警察对其怀疑已实施了犯罪行为的人可以责令其停止，进行搜查并拘留，以便确认身份。拘留不得超过查明其身份所必要的时间，而且在任何情况下都不得超过12小时。如果为查清犯罪行为所必需，即使是对于无犯罪行为的嫌疑人也可以责令其停止并拘留，以便确认他们的身份。但是，不得违背其意志对其进行搜查和提取指纹，除非存在进行搜查的独立理由。如果非嫌疑人的身份已被确认，则验明身份所产生的文件必须被销毁。

　　（四）日本

　　日本《警察执行职务法》规定，进行职务询问时可以行使有形力，但有形力必须适用任意侦查的观点，在判断有形力是否是任意的界限应以是否达到压制个人自由意志的程度即在不压制个人自由意志的说服限度内承认行使有形力。职务询问附随的检查携带物品原则上应获得携带人的许可并在此限度内实施，未达搜查程度的行为以无强制为限，携带物品检查的必要性、紧迫性以及衡量因此受到侵犯的个人权利与应该保护的公共利益。该法规定，警察根据异常的举动及周围其他情况进行合理判断对于有合理充分理由足以怀疑可能犯有或将要犯有某种罪行的人，可以拦阻询问。如果警察认为当场质问对被质问者不利或可能对交通造成影响，可以要求其到附近的警察署、派出所或岗亭接受调查。[10]