扫黑中的怪状与辩护
我多么希望，
有一个门口，
早晨，阳光照在草上。
我们站着，
扶着自己的门窗，
门很低，但太阳是明亮的。
草在结它的种子，风在摇它的叶子，
我们站着，
不说话，
就十分美好。
——顾城《门前》
关于扫黑，我已经写过好几篇办案感想，例如前两天的《路》，里面提到借着扫黑，三令五申要求禁止的公检法联合办案又回来了，并且在安徽吕先三律师涉黑案中，公检法三家在案件侦查伊始就已经对吕先三构成犯罪达成了共识，这种违法办案的行为还堂而皇之地成了公安机关提请批捕的理由，以书面形式就放在案卷中。
还是安徽吕先三案，公诉人指控吕先三构成犯罪的每一份口供，最后都被讯问同步录音录像证明是虚假的。这些证据的虚假程度已经不是个别字句、表达的歪曲，而是讯问人员直接替被告人编口供。整个编口供的过程就在同步录音录像中，但这些同步录音录像经过公检法三家的审查，就这样公然地给我们辩护人看，而且到现在，这样的证据也依然没有被排除，吕先三也依然被羁押。
正好昨天去旁听洪范组织的《扫黑除恶与社会治理》的研讨会，结合会上的发言，今天再写一篇。
一、六度空间
昨天会上，企业家代表王瑛说：“我们企业家不怕扫黑，我们怕的是扩大化。”
这句话，只能证明企业家们对当下的刑事环境根本不懂。我正在办理的一个案件，涉及的股东囊括了中国it圈大佬的半壁江山。这些大佬平时人前显贵，隔三差五就站台给别人做指导讲师，他们会认为自己在违法犯罪吗？不会的，他们一定觉得自己是合法经营，远离刑事风险。但是，忽然有那么一天，这些一线企业家大佬们就与涉黑近距离接触了。我和朋友开玩笑，办这个案子，也算保卫中华之脊梁，不然这么多大佬都和涉黑搭上边，中国企业家在国际上的群体形象就麻烦了。
社会学里有个理论叫“六度空间”，说是地球上任何人都可以和另外一个人扯上关系，中间不超过六个人。我一直觉得，“六度空间”这个理论用在刑事案件其实更合适。不管你是多大的公司，不管你聘请多么有名的法律顾问，不管你从一线法学院招聘多少优秀毕业生，只要你不了解刑事政策，那么说不定什么时候你就能“六度空间”地沾上刑事这把刀。
法律的功能是评价和指引，但司法实践中的“法律指引性”其实很模糊。比如，《最高人民法院公报》的指导案例一会儿支持职业打假，认为职业打假人也照样能获得十倍赔偿，但没过多久职业打假就又不受欢迎了。市场上流动性差了，鼓励民间借贷、鼓励私募资金，然后一转头便打击涉众金融。没错，涉众金融里确实有些是骗子，但你认为只有骗子才被抓吗？其实不是，只要资金链出现问题，引发群访，不管你是骗子还是正常经营风险，你都可能被抓。我办理的苏州假药案（可惜文章被删了），当事人销售消毒产品，按照卫生部门的法规去注明成分、用途，结果被药监部门说这是在宣传疗效，假冒药品。讽刺吧，你老老实实地去执行A行政部门的要求，然后B行政部门过来说你违法犯罪。行政部门这些神仙打架，各有各的说法，也没人来清理相互矛盾的行政法规，倒霉的是左右为难的市场参与者。
现在市场上有种说法，叫刑事风险预防，很多律所都提供相关服务。但我很诚恳地说，其实刑事风险是难以预防的。刑事的风险，本质上是刑事政策的不断转化而导致的法律缺少指引性。如我在《安徽吕先三律师办案手记》中说的，2019年才出台的政策，此前连警察、法官都没有能力判断相关事实到底是民事纠纷还是刑事犯罪，然后政策风向一转，就可以去评价你几年前的行为是否构成犯罪，连法律的溯及力都不管不顾了，这样的风险你怎么去风控？“企业家不是在监狱，就是在去监狱的路上”，这不是玩笑，满天都是黑天鹅，你根本不知道什么时间就会“六度空间”飞到你头上。
二、门前三包
《中国经营报》曾经有个报道，名字叫“共青城囚徒”。说的是江西共青城的招商部门大力引资，吸引了赛龙代小权、启维张卫荣等一批明星企业，迅速成为当地就业和纳税大户，但没两年，这些被高调引资的明星企业家就纷纷入狱。然后呢，等政策要求保护营商环境了，当年“言之凿凿、铁证如山”的代小权案、张卫荣案又纷纷再审翻案，代小权和张卫荣都先后无罪。
你说有趣吧。事实清楚不清楚，证据充分不充分，跟庭审无关，反而跟政策风向有关。没提营商环境时，这些人有罪；想搞搞营商环境，这些人又没罪了。作为一个刑事律师，这种事情都看麻木了。前段时间，有人来咨询单位犯罪，说他看了物美张文中案，最高院公开审理，确认了单位行贿的事实，但只因为“没有谋取非法利益”所以不认定构成单位行贿罪。我笑笑，问“你认为这是最高院确立了一条裁判规则，下面法院就严格执行？”咨询人反问“难道不是吗？”。在顾雏军、张文中等人没翻案之前，我就写过《下一个风口，企业家平反》，里面已经说，为了挽回资金的信心，这些人不管有没有律师协助，估计都要被平反。这就是政策风口。
这就是我经常说的，不是认字就等于懂法。法律这东西，只要你愿意看，每个字都认识。但这一个一个的字串在一起到底是如何真实运行的，可能就需要一点律师的经验。前面说的，共青城案件，为什么前两年就是犯罪，过两年就是无罪？代小权案不是我办的，这里不讨论，但张卫荣再审无罪是我办的。这个案子能无罪，其实不是我多么有本事，而是当年判张卫荣有罪的罪名，在法律上根本就没有。王瑛说，企业家不怕扫黑。我就想问问王瑛，你能想到法律上根本就没有的罪名，当年就能把张卫荣判有罪吗？这种刑事风险，是你能事前预防的吗？
还有在我大连办的案子。一个亏损企业，根本不需要纳税，拿了几张普通发票用来记账，就被说虚开发票。其实关于虚开普通发票，最高人民法院发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，排名第一的即为“张某强虚开案”。最高人民法院说：对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进，不以逃税为目的而开具普通发票不作为犯罪处理。”但实践呢？最高院的指导案例根本没用，检察院还是照样起诉了我的当事人。
各部门神仙打架，倒霉的是左右为难的市场参与者。实践就像门前三包一样，各管一摊，你招商部门为招商心急火燎，但和我办案机关没关系，你为招商急死，我办案部门照样可以抓人。上级机关推出指导案例，下级机关可以根本不care。我抓人，我立功；你招商，你着急。市场参与者往往觉得，我是他们招商请来的啊，我这么做当初都是他们同意啊，甚至我这么做都是他们要求的啊。
这么想，就幼稚了，A部门给你的许诺，在b部门眼里，连废纸都不是。连最高院的指导案例在大连检察院的眼里都屁也不是，更何况一个招商部门。
三、悬刀之治
我写过一篇《人人都上一把刀》，里面自创了一个概念，叫“悬刀之治”——“思考法律风险问题，一定要明白‘悬刀之治’的运作规则。所谓‘悬刀之治’，简单说就是极度严格、细密地立法，但是不是会执法，不一定。如朱元璋，立法层面上，贪污者死，但在执行层面，到底让谁死，主要还是看朱元璋的心情。‘悬刀政治’的最大特点是让每个人都存在被认定违法的可能性，让每个人都能感受到刑罚的恐怖，与此同时，每个人又并非必然被追究法律责任，留下变通空间，让刑罚失去可预测性。这就像人人头上都有一把刀，但砍不砍头，没人知道，全看刀把子的选择。”
就在洪范这个研讨会的当晚。无锡的大桥垮塌了。运输部门的规范一直都是禁止超载，但你每天都能在路上看到大量超载的货车没人管，无锡出事的这辆大货车也是一路超载着连过数省，没人管。
这就是现实。我接触过大货车司机，问到为什么超载，回答是如果按照标准运输，拉一趟赔一趟，连油钱过路费都赚不回来，所以大货车司机这么多年来就一直靠超载了维持经营。几乎我问过的每一个大货车司机都会说，这么多年别人都这么做，都没人管，有人查超载也无非是交钱，我为什么不能这么做？（其实这样的报道，也有很多）
“我为什么不能这么做？”这是我服务过的当事人的一个共同问题。这个世界，除了杀人放火抢劫偷东西，是大家凭感情就不认同的自然犯，其他大量的罪名，其实很多是很有争议的。比如仅仅为了平账但并不逃税的发票问题，没有一个被抓的企业家觉得自己有错，都是觉得大家都这么做。比如使用爬虫技术去获取各种网络信息或个人信息，每一个被抓的人也都觉得别人这么做也没人管啊。再比如高利贷，绝大部分民间资本的利息都高出法定利息，甚至有些地方的金融办为了吸引民间资本还默认高息，说白了，这些都是高利贷，但你能说别人都这么高的利息，为什么抓我吗？不能。几乎所有民间资本都提前扣除利息，连最高人民法院的民间借贷司法解释也认可提前扣除利息，并不违法，只影响本金的认定，但你能用这个对公安机关说吗？不能，你提前扣除了利息，借款人实际拿到的数额与承诺数额不一致，想抓你时，你就是诈骗、套路贷。
公法中有个概念，叫“信赖利益保护”。当社会日常生活中大量存在某种现象，但公权力部门并不去干涉，那么老百姓当然有理由去相信，这样做是没什么问题的，这也是信赖利益保护的表现形式之一。但“悬刀之治”的特点恰恰就是反信赖利益保护。“悬刀之治”的核心是——法网极密，入罪标准极低，执法对象极选择。
我们还是用无锡大桥垮塌这个事举例子。现在一说大桥垮塌，就是车辆超载。这个说法，其实非常没逻辑。如果大桥垮塌的原因仅仅是车辆超载，那么逻辑推理的结论是什么呢？逻辑推论的结论必然是大桥的设计和建设人员极度白痴，完全不考虑超载问题，以至于车辆超载了就会给人们带来危险。但大桥的设计人员是白痴吗？显然不是，都是大学毕业的。也正是源于这个逻辑悖论，几年前我检索了一下桥梁设计资料，发现桥梁设计人员都知道现实中可能发生超载，所以在桥梁设计之初，桥梁的乘重量可以达到几百吨。然而，理论上能承重几百吨的大桥，被一些一百吨甚至几十吨的超载车辆给压塌了。你说奇怪不奇怪。
理论上承重几百吨的大桥，可我们的合法承载量就那么低，以至于多数货车都超载。然后，理论上称重几百吨的大桥，塌了，没人去查大桥为什么没有达到理论称重量，责任只推出司机。
企业家们不要觉得自己和货车司机是不同的人群，无论是企业家还是货车司机，都是悬刀之下的肉。你的资金链断了，其实你自己根本没想把摊子铺那么大，是政府官员为了业绩而要求你把企业做大，但你资金断了，政府官员有问题吗？没有，错都是你企业家的。银行有多余的资金，银行需要放贷业绩，银行天天把你当座上宾，然后突然一天政策风向变了，银行断贷，你资金链断了，银行有问题吗？没有，错都是你企业家的。
想明白这一点，你才能明白什么叫法律风险。
四、道德优势
昨天洪范的会上，我向嘉宾提问，律师在辩护中如何去处理法律和道德的某些不匹配。可惜嘉宾没有回答，主持人王涌也说这不是道德问题。
对于王涌的这个观点，我只能评价为学者与一线实务太脱节，想反思扫黑问题，就必须梳理法律与道德之间的问题。王瑛说，我们企业家不怕扫黑，怕的是扫黑的扩大化。与会嘉宾也说，要防止扩大化。
但是，什么叫扩大化？在学者眼里，似乎法律是有明确边界的，像三段论一样，前提唯一又明确，然后拿着现实去一套，出圈的就扩大化。但现实是这样吗？不是的。你企业家或学者说，扫黑扩大化了。办案人员说，我们没扩大化啊，这帮人就是一帮地痞流氓啊，我打击地痞流氓有什么扩大化可言？
这才是现实中的真问题，学者一说扫黑，就说办案人员在行政压力下的非法治行为。这当然是一个重要问题，但这不是全部问题。我有一次在看守所等待会见，正好遇到了认识的公诉人，也遇到了当地其他涉黑案件的辩护人。大家在等待会见的时候聊天，公诉人说，你们律师无非就是抠字眼，其实这些人就是地痞流氓，大家心里清楚。在说这个话的过程中，公诉人的道德优势是非常明显。没错，他们是有行政压力，但在行政压力之外，当他们内心觉得被告人确实有道德污点时，他们就能把案件心安理得地办下去。这个问题在律师群体中同样存在，当地为涉案案件辩护的律师，当然有行政压力，但他们自己在内心中，也觉得自己的当事人的平时行为确实说不上有多么的道德，所以辩护起来也很底气不足。
我曾经参与过小区业委会，我们小区的业主和物业有过很深的矛盾，小区业主与物业的矛盾以及业主集体亮灯骂物业的事情还上过《京华时报》。作为一个律师，我很清楚，我们的物业肯定不是黑社会，但是，当看到业委会其他人被打，业主大半夜被物业踹门的时候，我心里和那些非法律人一样，觉得物业的行径真是一帮土匪黑社会。假设公安真把我们小区的物业当黑社会打了，我会反对吗？不会。虽然，我知道，小区物业肯定不满足黑社会的四特征。
昨天，阮齐林教授梳理了一下黑社会罪名的源流。我觉得有一个问题，是非常重要的。阮教授说，83严打虽然主要是流氓罪，但本质和扫黑一样。“流氓罪”，这个字眼很有意思。你说“猥亵”，这是一个行为，但“流氓”这是一个评价。流氓罪的特点就在于，不仅认定你的行为有罪，还顺便在道德上贬低你。
流氓罪后来没有了，最高院给黑社会罪解释了四个特征，其中之一是保护伞。我个人觉得，在所有的黑社会法律或文件，只有最高院这个解释是对的，因为在中国这样一个高度网格化的社会中，没有保护伞，是不可能形成黑社会的。但很可惜，最高院的司法解释，很快被2009会议纪要取代，第一个被拿掉的特征就是保护伞。有意思吧，一个会议纪要能废掉最高院大的司法解释。
2009年会议纪要，是重庆打黑背景下出台的。虽然之前黑社会罪也有严厉的经济惩罚，但是多少还区分一点合法经营收入与非法经营收入的区别。但重庆打黑，强力没收财产的背景下，对于黑社会案件的财产处理，放松了，不管你合法经营不合法经营，只要你涉黑，所有钱都没收。涉黑这个事成了病毒，一旦进入，你全身都是黑的。昨天阮教授举了个例子，你是合法经营的矿主，成立一个护矿队。事实上，现实中，无论是为了防止偷矿，还是防止其他流氓来敲诈，经营矿山的几乎都有自己护矿队。但是，只要有人觉得你涉黑，不管你矿山是不是合法经营，你的财产全没收。
然后是2015年会议纪要，虽然对2009年会议纪要有所回收，但很快又被2018年扫黑指导意见取代。2018年指导意见有个非常明确的特征，就是把非法控制特征又基本废掉了。
前面说了，全国人大的“保护伞”这个特征被会议纪要废了，成了“非法控制或重大影响”。虽然降低了黑社会的认定标准，但还有些合理性，一个犯罪组织对一个地区形成垄断的非法控制，即便没有保护伞（虽然不可能没有保护伞，没保护伞早就被灭了），也应该打击。但是，到了2018年指导意见，对于“非法控制和重大影响”的标准降到了什么程度？2018年指导意见已经把“非法控制和重大影响特征”降低到生活受影响，企业不能正常经营的程度。关于生活受影响，企业不能正常经营，这在此前其实主要是行为特征部分的表现形式，但指导意见将其解释到了非法控制和重大影响。现在的黑社会，其实只剩三特征了。
现在的扫黑标准，一旦办案人员觉得被告人的行为导致被害人的生活受到影响，他们案子就办的心安理得。至于你学者说什么扩大化，人家是根本不觉得自己扩大化的。鲁迅有句名言，法律上的很多罪名，一言以蔽之，可恶罪。你可恶，就可以吃点苦头。
五、再说可恶
张明楷说过，论证社会危害性，没人比他的老师曾宪信说的更清楚。曾老师怎么说的，曾老师说：“社会危害性就是威胁统治利益的现象。”
你企业家说自己合法经营，资金链断了只是金融危机下的正常经营风险。但是，你有没有引起投资者的群体事件？如果引起了，ok，你就有社会危害性了。鲁迅的名言和曾老师的学理解释，异曲同工。
比如我正在办理的德安县恶势力案，这个案子我在前两天写的《路》中也提到了。共青城和德安就像双子星，地域范围上你中有我，我中有你，所以一直有德安与共青城是否合并的呼声。就在共青城为挽救营商环境而给代小权、张卫荣翻案的时候，德安又在打击本地的民间资金。借款人因无力偿还银行贷款，多次向各被告人借款，后无力还债，就报案黑恶势力。
其实，高利贷这个问题，前面已经多少说过了。民间资本几乎都是高利贷。当年市场流动性减弱，国务院到地方出台各种政策鼓励民间资本，现在各地的金融办就是那么政策下的产物。这么多年，除了人民银行基于自身的行政管理需要，出台过禁止民间资本的部门文件，还真没有其他什么法律法规去约束民间的高利，相反有最高院的民间借贷司法解释，最高院允许36%可是远远高于银行利息的四倍。
至少从我收集到的单纯高利贷案件材料来看（注意我说的是单纯高利贷），基本上都是借款人在银行贷不到款，甚至是被银行断贷，然后找民间资本过桥。这些借款人，如果没有高利贷，其实他们早就资不抵债，企业早破产了。对于这样的借款人，其实放贷的也不想出借，但很多借款人都是求着放贷的出借。借钱的时候，什么都好说，一旦过桥成功，借款人也不说什么，全是自己经营有方。但是，一旦过桥没过去，你放贷的来要钱就是骚扰我，我企业经营不下去就是你闹的。还有所谓的担保人，自愿担保，但等放贷要求他承担担保责任，他就报警。你说这让人上哪讲理去？自己做好人来担保，如果借款人能还钱，他落个人情，如果债务人还不上，他就报警，拒绝还款，他里外都有理。
在我接触的单纯的高利贷案件中，所谓的“被害人”其实同样存在大量的问题，甚至我搜集的案件材料中，几乎没有借款人只从一家放贷人出借款的，几乎都是拆东墙补西墙，借到最后，自己都不知道自己到底欠了多少钱。
明知自己没有还款能力，还到处借钱，这要放在银行身上，这是什么行为
？这是贷款诈骗的犯罪行为啊。但到了民间资金，他们就成了被害人。
所以，这里其实还是一个悬刀之治的问题。可能就在你被抓的同时，那个所谓的“被害人”还在明知无力还款而借钱，但“可恶”的是你，你有什么脾气？
文章的开始，我引用了顾城的一首小诗。为什么用这首诗，是我觉得很多东西，如果那一天不需要这样说了，不需要为自己道德不道德去辩护了，而是严格执行法律，才是真的没问题了。