“非法证据排除”（下）——兰州聚众案样本
再发一个兰州聚众扰乱社会秩序罪的非法证据排除意见。在这个案子中，辩护人质疑侦查机关存在未经任何法定程序就强行羁押并讯问的非法取证行为，结果侦查机关出了一个《情况说明》，说公安机关的工作惯例就是先抓人，再补手续，没什么非法的。辩护人发现本案《提讯证》均为空白，结果公诉人称这种小瑕疵无伤大雅。虽然本案尚未宣判，但从庭审过程来，法庭排除非法证据的可能性几乎不存在。
一、 报案人虚假陈述，侦查机关蹊跷立案。
1、 对案发经过的陈述虚假。
报案人张某在《报案材料》（侦查卷卷九，P153）中称：“有工友的手臂、脖子直接被打断”，“打人者在抢劫过程中如果遇到问题，都向一个叫做叶总的进行请示，得到准确回答后才开始犯罪行为。”“抢劫过程中，有人喊‘给我往死里打，一个都不许走，打死了有叶总负责，我们公安局有人’。”
报案人李某在《2014年4月7日询问笔录》（侦查卷卷十，P33）中陈述：“张给我打电话，说有人对工人进行殴打，边打边说‘往死里打，有叶总在，啥事都能摆平，公安机关有人’之类的话。”
张某此份《报案材料》明显违反常理，且与在案证据相矛盾。首先：“脖子直接被打断”必然会造成人员死亡的客观结果，本案显然不存在人员死亡的情形，可见张某陈述之虚假；其次，《张某2014年4月22日询问笔录》（侦查卷卷十，P50）记载：“我看到一人一根洋镐把，朝着我这面过来了，我见情形不对，我就绕开他们翻过马路中心的护栏，到马路对面去了。我到对面以后，打了一辆出租车，绕到我们工地大门附近，看到有两个从工地出来的民工，没有穿衣服，身上有血，我就把他们两个拉上兰大附属一院去看病。”张某的证言没有提及有人向其叙述“有人喊往死里打，有叶总负责”的相关事实。同时，张某的证言清楚地证明他在案发之前就已经离开现场，到了马路对面，不具备听到“有人喊往死里打”的客观条件。因此，张某在《报案材料》中的陈述是不真实的。李某的证言证明他对案发经过的了解全部源于张某的不真实陈述，所以，李某的证言自然同样不真实。
2、 对施工状况的陈述虚假。
报案人称案发工地正在施工，这显然与事实不符，与证据相悖。
该工地在案发前已经停工一年有余。
据本案在卷的《鉴定结论》、《勘验笔录》及《现场照片》显示，案发工地毫无任何正在施工的迹象，被损坏的物品仅仅有奥迪、猎豹、现代三辆民用家车及少量的洋镐把、塑料棍等。这就是一个明显违背常理的现象。假设案发现场是正在施工的工地，为什么塔吊、渣土车、水泥泵这类的建筑设备一样都没有？沙、石、水泥、耐火材料等建筑物料或装修物料也一样都没有？
3、蹊跷的立案。
据本案《受案登记表》（侦查卷卷一，P13）显示，李某系2014年4月8日14时04分自行到达城关分局进行报案。同时据本案《立案决定书》（侦查卷卷一，P14）显示，城关分局于2014年4月8日决定立案侦查。
辩护人认为，这是一个非常蹊跷的现象。李某于8日14时才到达城关分局进行报案，并且李某本人在笔录中清楚地表明自己对案发经过的了解全部源于张某，而张某的《报案材料》又存在“脖子被直接打断”却无人员死亡这样的不真实陈述。本案物证也充分反映了案发现场毫无施工迹象。城关分局面对如此违背常理的单方陈述，竟然在不足半天的时间内就决定立案，令人惊讶。
二、蹊跷立案的背后，是严重的程序违法。
1、 违法传唤。
牟强当庭陈述，他是在2014年4月10日下午15点于五里铺桥头交通银行取款过程中被抓获，随后被送至城关分局便衣大队。该陈述同时有城关分局制作的《牟强2014年4月11日讯问笔录》（侦查卷卷七，P21）和城关区检察院制作的《牟强2014年10月15日讯问笔录》（审查卷，P19）予以佐证。
然而，《传唤通知书》（侦查卷卷六，P3）记载城关分局于4月11日对牟强进行传唤。城关分局对牟强采取强制措施的一天之后才向牟强出具《传唤通知书》，显系程序违法。当然，辩护人注意到公诉人当庭提交了一份《情况说明》，称公安机关的工作惯例是确定犯罪嫌疑人存在犯罪行为之后才对犯罪嫌疑人进行传唤。辩护人认为，该说明不具有真实性和合法性。《刑事诉讼法》第118条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条、第198条均规定，传唤的适用对象是未到案的犯罪嫌疑人，传唤的目的是通知犯罪嫌疑人到案接受讯问，犯罪嫌疑人到案后应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为。据此可知：首先，如果公安机关的工作惯例是在确定犯罪嫌疑人存在犯罪行为之后才进行传唤，那么《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》再规定传唤到案后“应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为”，显然就逻辑不通了。其次，城关分局对4月10日既已抓获的牟强进行传唤，其行为目的显然不具合理性，并且缺乏法律依据。
同时，《公安机关办理刑事案件程序规定》第193条和《公安机关执法细则》第13条均规定，传唤犯罪嫌疑人应当依法申请公安机关负责人的批准。但是本案的《传唤通知书》仅有“刑事侦查五大队”的印章，并无获得公安机关负责人批准的相关证据，且该通知书的通知时间一栏空白，因此该通知书不具有合法性。
再有，牟强于4月10日被抓获，4月12日被拘留，期间一直被滞留于城关分局，此情形显系程序违法。
2、 违法拘留。
《拘留证》（侦查卷卷一，P19）证明牟强于2014年4月12日0时被刑事拘留。但《拘留通知书》（侦查卷卷一，P32）却显示牟强家属于2014年4月11日20时即收到拘留通知。牟强尚未被拘留，城关分局就已经通知家属，该时间矛盾，不仅不符合法定程序，同时也更加增添了本案侦查行为的蹊跷，犯罪嫌疑人尚未收到拘留通知，其家属反而提前获得通知，似乎对犯罪嫌疑人的拘留是早就设计好的。
3、 违法逮捕。
《批准逮捕决定书》（侦查卷卷一，P63）记载，城关分局以《兰公城刑提捕字【2014】639号》文书申请对牟强予以逮捕，但是辩护人注意到本案证据中并无《兰公城刑提捕字【2014】639号》文书，因此对牟强的逮捕程序违法。
4、 违法讯问。
首先，牟强当庭陈述自己受到刑讯逼供，并当庭展示刑讯造成的脚部伤痕，至今清晰可见。辩护人注意到，本案的合议庭成员在看到牟强的伤痕时，下意识地脱口而出：“哦，就是审讯椅下面那个铐子拷的”。
其次，包括牟强在内的多名被告人均当庭陈述讯问笔录并非自己的真实意思表示，而是讯问人员自行制作笔录之后强迫他们签字。本案在案证据也可以佐证该违法讯问情形的存在。如《犯罪嫌疑人权利义务告知书》只有牟强的签名，但未签署讯问的具体时间。《牟强2014年4月11日讯问笔录》同样是只有牟强的签名，但未签署讯问的具体时间。再如《牟强2014年4月11日讯问笔录》、《牟强2014年4月28日笔录》和《牟强2014年8月21日讯问笔录》对案发过程的陈述一字不差，不仅在标点符号、语法、言词三方面完全一致，甚至连错误都一模一样。对于车上物品情况，笔录记载为：“头盔、帽子、衣服、鞋、皮带、警棍、”。众所周知，顿号之后应当存在并列属性的陈述，但牟强的笔录均在“警棍、”之后就空白了。对于牟强的现场行为，笔录记载为：“当时大头叫的人卸玩衣服，我就把福特车又开回公司了。”牟强的多份笔录均将卸“完”，这个完成的“完”，错写为玩耍的“玩”。综上，讯问笔录无法证明讯问的具体时间，讯问笔录的内容又存在明显的粘帖复制现象，均清楚地证明了讯问的不真实性和不合法性。
再次，《看守所条例》第19条和《看守所条例实施办法》第22条均规定：“提讯人犯，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人犯的姓名以及提讯的起止时间进行登记。”但是，辩护人注意到，本案附卷的牟强的《提讯证》均为空白，显系程序违法。
辩护人注意到，公诉人当庭表示，《提讯证》空白只是程序瑕疵，不妨碍证据的合法性。辨认人认为，此观点于法无据。第一，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第82条规定：讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。显而易见，所谓“瑕疵证据”只有三类，且无兜底条款，《提讯证》空白显然不符合“瑕疵证据”的法定情形。第二，《提讯证》空白是严重的非法取证。程序法定是《刑事诉讼法》的基本法律原则。《刑事诉讼法》第50条也具体规定了：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”同时，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”最高人民法院对该规定的条文释义为：“本条确定了程序法定原则。程序法定原则是刑事诉讼法的基本原则，重申这一原则，是为了使程序法得到应有的尊重，使法定程序得到切实的遵守。违反法定程序也必须承担一定的程序性法律后果，《规定》对违反法定程序所获得的证据依据不同的情况加以审查，对于明显违反法律规定影响证据的合法性或真实性的，明确排除于正式的证据调查程序之外，使之不能作为定案的根据，以更加有效地对侦查人员、检察人员、审判人员的违法取证行为进行制约，并对被告人的诉讼权利进行及时的救济，因此在司法实践中应严格执行相关规定”（《刑事证据规则理解与适用》，P54，最高人民法院，法律出版社）。辩护人此处提醒合议庭注意，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》规定：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”因此，本案办理应当受到该规定的规范。