张翔：终身监禁的比例原则审查

〔作者简介〕张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授。

〔文章来源〕本文节选自张翔教授《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》第四部分（原载于《法学研究》2016年第4期），全文详见文末“阅读原文”。

《刑法修正案（九）》中一项富于刑事政策色彩的内容是加大对腐败犯罪的惩处力度。《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》中有这样的表述：“随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持”，“按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度”，充分说明了其政策考量。在此政策目标下，贪污贿赂犯罪相关条款进行了修改。其中，关于“终身监禁”的规定引发较多争议。按照《刑法修正案（九）》的规定，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后，“终身监禁，不得减刑、假释”。车浩教授认为：这种彻底剥夺犯罪人自由的“真无期徒刑”可能超过了罪责边界，存在罪刑相适应上的疑问；同时，贪腐分子即使出狱，由于仕途已经终结，基本没有再犯贪污受贿罪的可能；实践中，这类罪犯通过减刑、假释而导致实际服刑期过短的问题，主要是狱政腐败问题，与刑罚本身无关；切断这些没有人身危险性的犯罪分子重归社会的道路，不符合刑罚的“再社会化”目的。车浩教授的质疑，仍然是从刑法教义学的角度，对刑事政策引导下的刑事立法的批评。这里，还有必要对“终身监禁”这一刑罚制度的重大改革做合宪性的分析。

“终身监禁”在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，以及基于宪法第33条“公民在法律面前一律平等”而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。在此问题上，德国的“终身自由刑案”具有参考价值。德国刑法典第211条规定“谋杀者处终身自由刑”。对“终身自由刑”的合宪性质疑主要在于：长期监禁可能导致人格改变，因此侵犯基本法第1条对“人性尊严”的保障；终身自由刑完全剥夺了犯罪人的人身自由，而按照德国基本法第19条第2款“本质内容保障”的学理，对于基本权利的限制不能使基本权利被彻底掏空而名存实亡。但德国宪法法院经过审查认为，“终身自由刑”并不违宪。针对终身自由刑导致人格改变从而侵害人性尊严的观点，宪法法院认为其并没有经验科学上的可靠证据，因而不予接受。而对于“终身自由刑”侵犯人身自由的“本质内容”的质疑，宪法法院认为，由于假释制度的存在，使得犯罪人无论如何还有可能重获自由，因此，只要完善和落实假释制度，“终身自由刑”就不会根本性否定和掏空人身自由。这意味着，“终身自由刑”获得合宪性评价，是以假释制度的存在为前提的。而相比之下，我国刑九修正案中的“终身监禁”，恰恰是在取消了减刑、假释的可能性后达成的。可以认为，德国的终身监禁是相对的，而中国的终身监禁将是绝对的。那么，这种根本性剥夺公民人身自由的刑罚是否合宪？

对于公民基本权利的剥夺，要接受比例原则的审查。比例原则是对公权力行为的目的与手段的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以实现利益的均衡和总体最大化。比例原则起源于19世纪后期的普鲁士警察法，最初目的是防止警察权力扩张的危险，后来逐步成为大陆法系国家宪法、行政法的基础原理，并且其影响领域不断扩张。此种扩张不仅表现为其对英美法系中目的手段衡量的学理和实践产生影响，也表现为其对传统公法以外的法律部门产生影响。比例原则之所以具有如此广阔的适用性，在与其针对人类行为中无处不在的“权衡”进行了高度理性化的处理和精巧细密的思考路径设计。马克斯•韦伯指出：“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为”。比例原则就是此种目的理性的凝结，而在纪海龙教授看来，比例原则还是经济学上成本收益分析的另一种表达，并且可以沟通事实判断与价值判断，因而具有普适性。

刑法（也包括规范国家司法权的刑事诉讼法、民事诉讼法等）也被作为广泛意义上的公法看待，因而以约束公权力为目标的比例原则，当然地也对以控制国家刑罚权为目标的刑法具有适用性。毫无疑问，刑罚权是国家干预公民自由的公权力的谱系中最为严厉的，因而对其进行的比例原则论证也应该最为严格。比例原则对于刑法的一般性要求是，针对某种可能侵害法律保护的利益的行为，如果能使用国家政策、行政制裁等手段去实现，就不应该动用刑法手段。换言之，针对某种必须保护的利益，只有在其他手段都无法达到保护目的时，刑法手段才应该被考虑。过度禁止（Übermaßverbot）是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。实际上，刑法学的一些固有理念，例如认为刑法应该奉行谦抑主义，刑法在调控社会生活方面相对于其他手段的辅助性，等等，实际上就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的“最后手段”。在此意义上，比例原则对于刑法也具有普适性，不仅约束刑事政策指导下的刑事立法，也约束刑法体系内的解释与适用。也在此意义上，比例原则的思考也是跨越刑事政策和刑法体系的控制性因素，作为宪法原则而渗透于一体化的刑法思维的各个层面。

比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。就限制基本权利的法律而言，其比例原则的分析框架大致有以下审查步骤：（1）该限制性法律是为了追求正当的目的；（2）限制的手段必须具有适当性。这要求，法律所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的的；（3）限制的手段必须是必要的。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少；（4）狭义比例原则。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。针对本文要讨论的，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”的刑罚制度，也应该做比例原则的审查，探究其是否是合乎宪法的刑罚权行使，试分析如下：

比例原则首先要求国家行为的目的必须具有正当性，这里意味着刑罚目的应当具有正当性。我国刑法学界大体接受“报应”和“预防”综合统一的刑罚目的理论。而“预防”功能又可以分为“一般预防”和“特殊预防”，前者是指预防社会上的一般人实施犯罪，而后者是预防犯罪人再次犯罪。从我国宪法第28条国家“维护社会秩序”“惩办和改造犯罪分子”等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行“手段—目的”衡量。确定终身监禁是否合宪，需要逐层分析其是否符合“适当性原则”“必要性原则”等要求。

首先需要考察的是：终身监禁这一刑罚手段是否具有适当性，也就是终身监禁是否能够实现刑罚目的？显然，终身监禁能够实现报应和一般预防的目的，同时，由于终身监禁使犯罪人永远与社会隔绝，杜绝了其重新犯罪，特别重新犯贪污受贿罪的可能，因而也具有特殊预防的效果。因此，终身监禁能够通过适当性原则审查。但是，终身监禁在“必要性”审查的层次，却存在明显问题。贪污受贿犯罪是职务犯罪，按照我国《公务员法》第24条的规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”人不得被录用为公务员，而其他国有企业、事业单位等等，也同样不录用有犯罪记录的人。这意味着，对于犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。也就是说，对于贪污受贿犯，即使予以减刑、假释，由于已经被“消除再犯条件”，也完全可以实现对犯罪人的“特殊预防”效果。必要性原则要求，在多个能实现目的的手段之中，选择最为温和的手段。不能减刑、假释的终身监禁是一个非常严厉的手段，是对犯罪人人身自由的彻底剥夺，取消了其重返社会的可能性。而允许减刑和假释，依然保留了犯罪人重获自由、重返社会的可能性。在特殊预防的效果上，二者没有明显差异，而在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。由于在同样能够达到目的的手段中，立法者选择了更为严厉的手段而非最温和的手段，因而无法通过必要性审查。

刑法作为“犯罪人的大宪章”，在剥夺个人自由时必须极为慎重。从宪法学的角度看，对根本性剥夺个人自由的刑罚的合比例性审查，甚至可以回溯到人民主权、社会契约等立宪主义的基本原理。“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。”我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对“公职行为的廉洁性”法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。但是，目的正当性并不能轻易“圣洁化”一切严厉手段。在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。