书评雅集|邓凯：远离法院的宪法秩序论

    〔作者简介〕邓凯，香港城市大学法律学院博士候选人。

    〔文章来源〕《公法评论》（第八、九合卷）。

在一众作为学术引进甚至是文明移植的美国宪法学译著中，马克·图施耐特 (Mark Tushnet)的学术作品无疑举足轻重。自“宪法远离法院论”始，这位现任哈佛大学法学院威廉∙纳尔逊∙克伦威尔讲席教授便以批判法学之健将的形象为国内宪法学人所熟知。从《让宪法远离法院》（杨智杰译，法律出版社2009年版）到《反对有理：美国最高法院历史上的著名异议》（胡晓进译，山东人民出版社2010年版），从《分裂的法院：伦奎斯特法院与宪法的未来》（田飞龙译，中国政法大学2011年版）到《宪法为何重要》（中国政法大学2012年版），图施耐特教授以其精致、独到的笔触尽情地表达对政治宪法理论的不懈坚持。2014年，经由王书成博士翻译，中国人民大学出版社出版，图施耐特教授的又一部扛鼎之作——《新宪法秩序》——问世于中文世界，再一次向国内宪法学界展示了其对美国宪法过程的极具洞见的政治分析。坦承地讲，《新宪法秩序》并不是图施耐特教授的学术新作，其英文原著于十一年前就已由普林斯顿大学出版社出版。就时间维度及理论脉络而言，“新宪法秩序”的学术宣言，或可视为对此前“宪法远离法院论”的某种承继或延续。

在美国宪法的语境下，图施耐特教授所定义的“宪法秩序”是一种制度性的宪法安排或称“并不限于政治的宪法结构”，其既涵盖国家在特定时间内借以持续性作出重大决策的机制与机构，又包括指导这些决策的种种原则。由此，切入对美国宪法秩序的叙事，绝不能仅依赖于对美国成文宪法的理解与评价；在描述、预测美国宪制发展的过程中，也应以整全的政治安排为理论视角，勾勒出总统、国会以及最高法院大法官等宪法性机构之间的良性互动关系，而非执着地坚守“美国宪法即为司法审查”的司法教义（判例）式叙事。无疑，这是对法院中心主义——作为美国宪法学研究的主流方法论——的大胆叛离。

图施耐特教授研究美国宪法一如既往秉持政治分析而非规范式教义梳理的方法进路，其依据更在于对美国现实政治体制的精准刻画：在后大政府时代，直接通过法律来追求正义的那种雄心，已经在根本上被消磨了。该种法律角色的弱化尤其是低迷的宪法抱负，也被视为美国新宪法秩序已然产生并得到巩固的表征之一。首当其冲，选民于新秩序中所青睐的分治政府即由不同政党分掌国会与总统的制度安排着实消磨、遏制了政府的宪法雄心。其次，伴随着大政府时代的终结，最高法院——作为构成美国宪法政治体制的一个重要政治机构——在公共生活中的作用尤其是其运作规模已大幅度缩减，例如最高法院听审案件数量的下降。更为重要的是，最高法院在一系列实体审判中一改新政时期司法能动之取态，转而表达其回归司法谦抑及秉持宪法审慎的意愿，即现有体制下的大法官们已无须视自身为改革宪法的工具，也不再热衷于透过司法审查与其他政治机构激烈对抗，更不会在判决论证中将自己装扮为抱负满满的宪法学家，而是还原法官作为恪守谨慎法则的消极裁决者的应然角色。由此，不论是基于对否定司法审查的批判方法的承继惯性，亦或是对美国宪法政治事实及经验的“就事论事”，图施耐特教授的这一番超越司法教义的宪法统一叙事都是对美国宪法学主流的有益补充。

从旧到新，宪法秩序的转型应如何识别？较之于另一位美国著名法学教授布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）将美国的宪法历史表述为日常政治与宪法时刻的规范结合，图施耐特教授并不赞同应以某一具有明显隔断性的时间节点来标识宪法秩序的新旧演进。这是因为，美国宪法政体的修筑是一个长期渐变的线性过程，而非通过某一些突发时刻完成的。例如，图施耐特教授认为其所描述的新宪法秩序最初形成于1980年里根的总统选举之中，其后又在克林顿任职期间得以巩固；又如，由处于新政治体制中最高法院所作判决而导出的部分宪法原则也往往带有某些旧的特征；再如新宪法秩序仍旧致力于对过往体制中诸如环境保护、社会保障等事项的维护。尽管，在图施耐特教授的宪法政治分析中，缺乏阿克曼式的规范形式标准，但这并不意味着其无法就新宪法秩序的生成作出界定与判断。为此，图施耐特教授运用的是政治科学中的既有素材与分析成果，并以修辞式的阐释方法，对新宪法秩序所具有的相对合理的稳定性加以描述。当然，图施耐特教授由此所达致的初步结论仅仅为——“我们有可能处于新宪法秩序之中”，其仍须求得某种理论支撑以获取宪法法理上的正当性。于是，凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）教授所提出的“宪法极简主义”借以成为了新宪法秩序法理的有力背书。

宪法极简主义的理论模型之建构建源于孙斯坦教授对美国最高法院进行宪法裁判时所用技术方法的分析及概括，即大法官们倾向于在宪法争议的处理中作出某种既“窄”又“浅”的政治判断。换言之，法院形成判决意见的方法只能是为特定争议之解决提供一个适度保守的框架结构而非一个影响深远的激进性裁断，以避免公众的过激反对。极简主义就此与雄心已消磨的宪法体制发生了互动及共鸣。然而，通过极简主义证立新秩序法理却不可避免面临着方法论的矛盾。一方面图施耐特教授极力反对司法至上并主张“让宪法远离法院”；而另一方面，极简主义式的判决意见无疑又会扩充司法权在宪法体制下的作用，这是因为：在极简主义成为普遍规则的情况下，只有诉求于最高法院之审查才能确定一项法律合宪与否，这反倒不利于形塑一个温和审慎的“极简的最高法院”。

作为新宪法秩序法理的极简主义无法实现对司法审查的有效驱离，但仍被图施耐特教授视为最能准确描述新体制下联邦最高法院之角色的工具性概念，这是否意味着教授已经放弃对法院中心主义的反对与批判，并妥协于美国的宪法学主流？答案显然是否定的。图施耐特教授始终认为，尽管关于最高法院的论述占据了较多的篇幅，但识别新宪法秩序依旧是基于对美国宪法实施的政治经验而非司法经验的整体理解。更为重要的是，较之于其他机构，最高法院的实际政治作用已然式微，不可能挑起实质性的宪法变革。一段饶有意味的阐述在很大程度上代表了图施耐特教授坚守否定法院中心主义的批判性态度：“在新宪法秩序中，法院拿到的是一张副卡…新政时期的法院与其他政治机构之间所发生的对抗情形，好像也不会再出现了，因为不管法院怎么做，分治政府都将与法院有力地结盟，而且更为重要的是，对于产生危机的因素，分治政府将只会给法院留下那么一丁点的空间。”

注：【美】马克·图施耐特：《新宪法秩序》，王书成译，中国人民大学出版社2014年版。