杨建顺：重污染应对措施的合法性及合理性之辨
〔作者简介〕杨建顺，中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长。
〔文章来源〕《检察日报》2016年12月7日，第7版。
《北京市空气重污染应急预案(2016年修订)》（以下简称《重污染应急预案》）由北京市人民政府于11月12日印发各区人民政府及市政府各委、办、局和各市属机构，同月21日正式对外发布，将自12月15日起实施，此后在空气重污染橙色及红色预警时，国Ⅰ国Ⅱ排放标准轻型汽油车（以下简称国Ⅰ国Ⅱ车）全市禁行。同时还发布了国Ⅰ国Ⅱ车五环路（不含）以内道路工作日限行政策，并配套了提前报废国Ⅰ国Ⅱ车的政府补助政策和相关银行购车优惠贷款产品。此限行政策将于2017年2月15日起实施。据报道，这意味着约有40万辆车将在两个多月后被更新或是被清除出城市核心区，故而引发了围绕其合法性及合理性的诸多争议。
按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面依法治国决定》）：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”该规定体现了“国家尊重和保障人权”的宪法精神，是对“公民的合法的私有财产不受侵犯”的确认和保障。遵守宪法精神是行政合法性原则的前提和基础。《重污染应急预案》所规定的上述措施在大气污染防治的法律法规层面似乎都能找到依据。
根据《大气污染防治法》，地方各级政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。这是概括性授权，尽管难免违反了“禁止笼统的委任”原则之嫌，但是，该规定的确为行政机关采取相应措施提供了法律依据。该法进而规定，省、自治区、直辖市政府对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。这就为相关措施的“超法律”性提供了法律依据。
根据《北京市大气污染防治条例》（以下简称《污染防治条例》），市政府应当制定空气重污染应急预案并向社会公布。此次修订《重污染应急预案》，属于市政府履行其法定职责。并且，该条例规定，在大气受到严重污染，发生或者可能发生危害人体健康和安全的紧急情况时，市政府应当及时启动应急方案，按照规定程序，通过媒体向社会发布空气重污染的预警信息，并按照预警级别实施相应的应对措施，包括限制部分机动车行驶等。这些规定，为《重污染应急预案》的相关举措提供了直接的地方性法规依据。不过，在每项要件的该当性上，尚存在值得商榷的地方。按照该条例的授权，只有“在大气受到严重污染，发生或者可能发生危害人体健康和安全的紧急情况时”，市政府才拥有采取“限制部分机动车行驶”等应对措施的权力，而要实施“全市禁行”，则需要对其要件该当性进行充分论证。换言之，要以《重污染应急预案》将国Ⅰ国Ⅱ车全市禁行转化为长期性措施乃至提前报废，为了避免“增设违反上位法的其他条件”或者“法外设定权力”之嫌，则需要有明确的授权依据。
如《全面依法治国决定》所指出：要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”涉及约40万辆国I国Ⅱ车的去留问题，《重污染应急预案》规定如此重大改革措施，应当具有充分的合法性，不仅要求其于法有据，而且应当强调其具有充分明确的组织法依据、作用法依据、程序法依据和救济法依据，这就有必要修改《污染防治条例》，对相关措施予以明确授权规定。
要使国I国Ⅱ车全面禁行乃至提前报废具有充分合法性，除了地方性法规明确授权外，还需要符合《行政许可法》的相关规定。该法规定，私人依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。要变更或者撤回该许可，必须满足该法明确规定的构成要件——所依据的法律、法规、规章修改或者废止+为了公共利益的需要+依法给予补偿；所依据的客观情况发生重大变化+为了公共利益的需要+依法给予补偿。使国Ⅰ国Ⅱ车全市禁行乃至提前报废，属于第二种情形，已该当其中的两项构成要件——“在空气重污染橙色及红色预警时”；给予一定补偿。可见，该措施要获得充分的合法性及合理性支持，须着力论证“为了公共利益的需要”这一要件。
关于《重污染应急预案》所规定的措施是否具有足够的公共利益性的问题，似乎是无可争议的。众所周知，“进一步完善空气重污染应急机制，不断提高环境管理精细化水平，切实减缓污染程度、保护公众健康”，这些环境整序行政的公共利益性是毋庸置疑的。但是，同样毋庸置疑的是，唯有在确实得出通过规制所获得利益大于因规制而受损利益的结论，并以正当程序予以及时、充分说明时，相关规制措施才能获得足够的公共利益性支持。毕竟，该措施涉及约40万辆国I国Ⅱ车的存留问题，广泛而深刻地触及了公民的私有财产权乃至自由权。对于合法生产、销售、购买和使用的这些绿标车，突然间宣布其全市禁行乃至提前报废，这无论在宪法层面、行政法层面，还是在一般法理乃至社会准则层面，都需要给出一个更为合理、更为充分的论证和解释。