陈新民：惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论
作者简介：陈新民，法学博士，台湾著名公法学者。
文章来源：节选自《公法学札记（增订新版）》，法律出版社2010年版，第八篇。
徐道邻
民国著名法学家。安徽萧县人，徐树铮之子。生于日本东京。早年留学德国，于1932年获法学博士学位。回国后在国民政府国防设计委员会任职。1973年12月24日在美国病逝。
力 彑
-❶-
壹、前言
夂 小
生于1905年，逝世于1973年12月24日的徐道邻先生，在国内是以法制史，尤其是宋朝的法制史研究著称。在徐教授逝世后始出版的《中国法制史论集》（志文出版社，1975年8月）里所收录徐道邻的著作，也都是局限于法制史的论著。而且，由程沧波先生所撰的《徐道邻先生行述》一文 (刊载于上述书第432页以下) ，也称徐道邻先生：“君所专攻为法律，著述为中国法制史，采西方治学之术，整理国故”。由程氏的“行述”，辅以这本《中国法制史论集》，似乎徐道邻先生终生专治中国法制史。实则不然！徐道邻先生早年却是在德国专攻宪法学，并且在人才辈出的德国法学界里，曾经博得盛大的声名。徐氏在1931年，以一篇《宪法变迁》（Die Verfassungswandlung） 获得柏林大学的法学博士学位，其业师便是德国著名学者西门教授(Rudolf Smend)。而此篇博士论文──《宪法变迁》──甚至获得德国最大出版公司之一的 Walter de Gruyter & Co.的青睐，于次年刊行问世。对于许多于同时代先后获得博士学位的青年学者而言，例如胡柏(E. R. Huber)与T. Maunz 等，却无此殊荣，而后些学者却是在日后成为德国公法学界之巨擘，名声垂数十年而不坠。徐氏另一篇重要的宪法学著作──《形式主义与反形式主义的宪法概念》(Formalistischer und antiformalistischer Verfassungsbegriff)，也是在1932年发表于德国最重要的公法杂志《公法文摘》 。本篇文章发表于1932年在先，又在1978年由学者 Manfred Friedrich收录在一本《宪法学理论文集》，由Carl Schunemann Verlag Bremen(SS.34-59)出版，可见得徐道邻本文所受到德国宪法学界的重视。为了使徐氏这些宪法见解不会遭到台湾地区学界的忽视，也表示对公法学界此一前辈的尊敬，本文因此特别介绍徐氏这二篇著作，以略窥徐氏当年的见解之一貌，并且就徐氏在这二篇所讨论有关宪法学最基础的理论──宪法的概念问题──，以目前台湾地区学界的见解为对象，做一番检讨及批评。
力 彑
-❉-
贰、徐道邻之“形式主义与反形式主义的宪法概念”
夂 小
一
氏在本文分为四部份，讨论宪法的概念问题。氏首先批评作为中国宪法所取法对象的《威玛宪法》，在其施行迄今已显现出“日益贬值与力不从心”，使我们了解《威玛宪法》在第一部份有关国家的组织方面，不仅是联邦体制、中央与地方关系、选举制度，以及国民创制权利等，都显示出极大的危机。而第二部份的人权规定，也形同具文。国家的宪法经常透过普通法律而非修宪之法律来予以实质的修改，或是藉由宪法第四十八条总统紧急命令权来更动。威玛宪法于是乎一方面显现出无穷的“宪法希望”氏称之为“金色的宪法美梦”，而另一方面却表现出对宪法激烈的批评与日益加深的怀疑。
德国之所以会产生这种混乱之现象，正是德国法学界缺乏对宪法有统一的清楚概念。虽然理论上光有一个好的宪法理论，不见得会造成一部好的、有活力的宪法，也不会建立一个良好的国家宪政；但是反过来说，毫无疑问的是：一个败坏的国家宪政实务，却常常可以归咎于不良的宪法实证规定；而会产生这种不良的宪法实证规定，则是因为有不良的宪法理论所致。因此，一个“好的宪法理论”确有其存在之价值。
在德国的宪法史上，常可见到宪法学理论系反映出宪政的现实。19世纪多半盛行法律实证主义，例如以 Paul Laband为首的实证派便肯定宪法实质变迁的正当性，这种情形正如同现在卡尔‧史密特看到德国紧急命令权力已经紊乱了宪法体制之后，氏还声称这正是符合宪法的“实证概念”。
德国法学界对宪法的概念没有统一的见解。许多人认为宪法是一个空泛的概念，而且宪法并没有实质的价值观在内。在第一次世界大战前的德国学术界，乃盛行此“形式的法实证主义”。而在战争以还，有鉴于现代实证观念的多样化，已经有人要求应该超越空泛的形式主义来找出宪法的内在精神。依徐道邻之见，这种寻回宪法的精神，并不是从事一个逻辑式的思考以发现一些隐藏的梦想，而应该是宪法为确定其理想，是一个全民族徘徊在“国家与人民之间”紧张关系与期待中所可获得的最高光辉。易言之，宪法是一个光辉的产物，其价值理念有崇高的地位。
二
本文第二部份是论究宪法概念的历史演变。氏从1215年的《英国大宪章》谈起，而后是1647年的《人民同意书》 ( The Agreement of People)，1679年的《人身保护令》法案，至1688年的《权利法案》，都使英国成为西方宪政的母国。这些英国历史上的著名法案也是成文宪法的滥觞，更使日后的美国革命与法国革命及其制宪活动中，获得极大的启示。正如同英国这些自由法案给予美国宪法甚多的启发，美国的制宪也给予了法国极大的影响。因为法国人协助美国摆脱英国的统治，引起法国民众对美国的向往，法国学界因而广泛的为美国宣传。由上述氏对英国与美、法二国详细讨论宪政运动的过程，乃是要反复论证一个现象：这些宪政运动与成文宪法之制定，都是受到一个精神与思想的主导，成文宪法必定有一正确之概念──即是为保障国民的自由与权利来对抗国家权力之滥用。尽管一个实证的宪法规定，完全系于当时各国的文化与历史背景，但是无论如何，宪法必定有一个内涵的价值，使人们愿意来接纳宪法，并愿意为维护此成文宪法而奋斗牺牲。
所以，不论是何种理想或以什么方式来制定，宪法都有一个“意图”（Intention)蕴含在内 ──也就是保障国民自由权利以对抗国家权力之“意图”，这必须再由成文宪法的形式要件来讨论。
任何成文宪法，首要就是须确定国家最高权力的组织与其权限。这种规定不是为了权力的本身，而系为了限制这些权力免于恣意滥用以保障人权。这种权力分立原则，在以往的老旧学说系称为“防止权力绝对主义的抑制工具”(Hemmungsmittel)，但是现在的新兴理论则称为“权力的平衡”(Balancierung)。
除少数宪法，如1871年的《德国俾斯麦宪法》与1875年的《法国宪法》外，一般宪法皆会规定各式各样的人民自由与权利，即所谓的“人权条款”，这正表明成文宪法本来的意义与其价值。所以人权理念与成文宪法是不可分离的，即便如上述二个宪法例子未在宪法中规定人权条款，这并非否认人权的重要性，反倒是认为宪法保障人权乃理所当然，根本毋需予以“入宪”也！
另外，成文宪法经常有修宪条款，这种修宪条款多少要求修宪程序异于一般的修法。此正表明了并非宪法条文本身的字面意义有何重要性，毋宁是显示出藉由修宪程序的困难，以维持宪法秩序的稳定，而使得宪法所内涵之价值意图能获得保障。
宪法利用这种方式来维系其稳定，当然可归咎于实务经验，也就是美国独立运动时各邦反反复覆进行各自的立宪活动、在瑞士经常发生涉及修宪的公民创制权利的混乱，以及德国在帝制时代皇室常用所谓的“特别法”(Spezialgesetz) 来规避宪法规定等。然而这些精神层面的要素便蕴涵于形式的条款背后，如果在成文宪法的“成分”不能够用这种理念与历史的眼光来掌握法条所蕴藏之精神的话，那么将可发现宪法不过是一些体系各异的条文组合体罢了。如此则会把宪法概念导入形式化：所谓宪法也者，只是一个“较困难修改的法案”罢了。除此之外，宪法便没有任何内在精神，是值得吾人加以重视的了。
三
本文第三部份探讨在第一次世界大战以前的宪法形式主义。徐氏批评德国在第一次世界大战之前的宪法学理经常错误地忽视“宪法价值意图”，学术界不去讨论为何成文宪法要产生？以及为何人民要经过长期的艰苦奋斗才使成文宪法得以诞生？其理由何在？也不问何以宪法会有这些困难的修改程序？其背后所涵括之精神价值为何？学术界仅单纯就外在的法条来看待此等修改匪易的宪法条文而已。
造成学术理论错误的现象，应可归罪于用语的不明确。在当时法学用语中，所谓“宪法”(Verfassung)与“宪典”(Verfassungsrecht)是有多重意义，其界分也不太清楚。这种原委是人们先了解宪法与宪典，而后才了解“成文宪法”。凡是当人们一提到宪法(Verfassung)，几乎就立即想到成文宪法，尽管国家当时没有成文宪法，亦然。因此，所谓的“宪法”(Verfassung)一词，即有三种情况：第一，“宪法”是意味着国家现实的政治态势。所以国家的政经秩序，甚至国家政治运作的原则皆可包括在内。这种意义下的宪法，是以事实面与具体面来观察，故既非宪法学理，亦非法律用语上所为之界定。第二，所谓的“宪法”系国家生活方面之一个整体法规范之谓。这种宪法必是一个法规的集合，把国家以整体来看待，并将最重要的部份予以规范出来，这些法规泰半被称为“一国的宪法”。第三，除第二种所制定的“宪法”之外，加上其它特别法规范，例如规范政府组织、宪政机关等，皆受宪法概念所涵盖。
由上述对宪法一词有各种不同的解释可知，宪法的概念极其混乱暧昧。除上述第一种概念视宪法为国家政治形态现实的整体反映，实非法学的界定，吾人可不予理会之外，就上述第二、三种之宪法概念而言，德国在上世纪末已产生了实质意义或形式意义的宪法概念，或是形式与实质的宪法之分。上述第二种情形就是形式意义的宪法，而第三种就是实质意义的宪法。于1887年G. Jellinek 在《法律与命令》(Gesetz und Verordnung) 一书第268页以下，已首创此种二分法之先例，以后便形成德国学术界之主流。其实，尽管学术界主张宪法有实质与形式意义之分，但学术界基本上只认为是修改之难易罢了。所以不论形式宪法或实质宪法都是同样之东西，只是形式上稍有差异。学界人士此时讨论国家需要的宪法(Verfassung)，例如著名的G.Jellinek认为每个国家都绝对需要一个“宪法”，而此宪法也必须是“实质的宪法”也。虽然这种实质意义的宪法可让吾人明了国家在所谓的实质法规范下来运作，而不拘泥于形式意义之宪法规定；然而此举却忽视形式意义宪法的理念价值成分。盖成文宪法已将价值要素吸收之，至于其它未被采入宪法中之其它法规范，易言之，不一定有蕴涵已“入宪”价值的其它法规范，何以能再称之为“宪法”？究竟这些实质意义的宪法理念与价值何在？在战前将形式意义的宪法与实质意义的宪法在内容上是无分轩轾的，这使得人们认为实质意义宪法的内容经常也必须是由形式宪法所导引出来。由于宪法的意义与价值深奥异常，也无人费神探讨之。渐渐地，既然实质宪法与形式宪法的内容并无差别，所以许多人便认为，形式宪法只不过是实质意义的宪法“碰巧”的被规定在形式宪法里面的部份内容罢了。但形式宪法的条文有限，而且是不确定，所以，实质意义的宪法内容，便超越了成文的形式意义宪法了。
针对这种实质宪法的概念，徐氏批评其为“毫无意义的概念” (ein sinnloser Begriff)。因为宪法里面所确定的价值与意义，并不是从一大堆法律的规定中所产生，而且如果二者之间无一形式的关系来联系的话，那么实质宪法的概念将会混淆宪法制定与法律制定间之界限，所以宪法绝无法包括所有的实质宪法在内。在有些条款能够规范入宪法，有些却规定在法律中，纵使这是一个偶然的结果，但至少也表示出这些条款有重要与不重要的差异了。
上述有关形式宪法与实质宪法不清楚的思考模式，倘若再加入一个所谓“不成文宪法”的惑人用语，将使问题更加复杂。因为当前述形式宪法与非形式宪法之分际，都是以一个已经正式公布的法规为前提，而不是论及所谓不成文的形式宪法或不成文的实质宪法。此矛盾情形正说明了实质宪法既然不以一成文宪法之存在为必要，故而实质宪法之存在，可说是成文宪法有无存在都没有任何差别。所以任一国家除了成文宪法之外，又有一个不成文宪法之存在。
因此氏认为德国通说将实质宪法与形式宪法认为在本质上无甚差别的学说，会导致二项严重的缺点。第一，把宪法只是当作一个较一般法律不易修改的法律罢了。第二，不讨论宪法所包含的“价值意图”，也就是使宪法原有的本质予以抛弃。前者将使形式宪法、实质宪法与一般法律有了实质的统一性，而后者氏引述名学者 G. Jellinek在《国家学总论》大作中之文句：任何一个要长存的团体，皆需要一个根据其意志来组织与执行的规范，并界定其范畴，也规范其组织成员间以及对此团体的关系，这种规范便称为”宪法”。因此任何国家都须要宪法，即使在中古时代的专制国家，甚至在稍后的诸候国家，和1789年法国大革命所组成的革命政府，都有这种意义的宪法。倘若我们把现代之宪法理念，例如确定权力分立、保障人权，用类似 Jellinek 的“宪法观”来解释的话，那么即使在中古的专制国家与独裁国家，都有相同于现代的一个维护权力分立与人权的“宪法”，岂非十分矛盾！
四
本文最后一部份，徐氏批评当时所盛行由卡尔‧史密特主张的“实证宪法论” (Der positive Verfassungsbegriff)。卡尔‧史密特在其1928年出版的《宪法学》(Verfassungslehre)大作中，认为一个形式的宪法概念不论在逻辑上或法学思辨都不足以令人满意，因此必须另辟一个新宪法概念之蹊径。这种新概念即是属于“实证宪法概念”。依卡尔‧史密特之见，一般人当时所称之宪法，其实是“宪典”。宪法的概念可以相对化，卡尔‧史密特主张所谓“实证意义之宪法”并非是一单独存在的宪典，而是一个对于“政治实体的种类与方式之整体判断”。这是藉由制宪力所作出的结果，并且决定此政治实体所存在的特殊形式。这种宪法之本质，不是靠一个法典或一次规范所能包含，而宪法的适用也绝非赖于法规的正确性来作为基础。宪法只能规范政治实体之方式与种类，而非规定该政治实体本身，因为该政治实体是在做整体判断之前就早已存在也。故一个宪法只能是被给予，亦即不论是由国民或君主给予皆然。这种“整体决定”之决定者，便是制宪力的拥有者，宪法典仅是此一整体决定的法规化。这部宪法典是依这个宪法而存在，缺之不可。所以由这个宪法的相对化以至于宪法典的产生，使得宪法的实质意义退居宪法典之后。
依卡尔‧史密特之宪法概念，宪法只能“被给予”，所以许多国家在立宪时所颁布的“宪法条约”必定是联邦条约方可。故19世纪许多关于宪法的承诺事项，便因欠缺制宪力的主体，只能解释为“承诺”，还未能列入“决定”层次，故仍欠缺宪法的本质。
由历史角度来看，以往的宪法经验都无法与此“实证概念”相符合。所以卡尔‧史密特谓其实证宪法概念是一种“理想的概念”，也唯有在上世纪市民(自由主义)法治国中才符合他的宪法概念；即便是经过这种筛选程序，仍不免有概念的混乱。因为自由权利与公共安全都是不确定的概念，在上世纪唯有自由法治国家的宪法才有保障人民私有财产与自由，至于其它国家尽管空有宪法之名，仍不免是专制独裁、暴政与奴役。
其实，卡尔‧史密特在《宪法学》一书中讨论自由法治国家时 (第一二八页) ，也提到即使基本人权与权力分立未明确规定，也应该将其视为是法治国家基本原则，并当作是实证法内容而实行之。然卡尔‧史密特既认为成文宪法的条款只不过是一些没有体系、彼此甚无关联的条款，那么又何必在此把这些人权与分权的原则视为实证法的内容？
因此徐氏对卡尔‧史密特将实证宪法的概念认为宪法是对政治实体种类与方式的整体判断，是有违历史的现实。卡尔‧史密特认为只有制定联邦协约──也就是效力及于全国的一种协约，才可当作一个真正的宪法协约；以及许多影响深远的英国自由法案中，唯有”政府组织法”一个法案是具有宪法学理之意义，而16世纪的德国，许多宪法也因欠缺“决定”──即没有制宪力之主体──而被视为只是单纯的“承诺”而已；以及宪法当作是一个“整体判断”而已……等等，都与历史不符。按宪法理论的思潮是经过数百年的岁月，以及诸多国家经过错误的尝试而凝聚出。而这些错误皆是要有无穷的宪政运动之热情，以及轰轰烈烈的热血来予以矫正，而这种情形却不是所谓的“宪法的理想概念”或是“实证宪法概念”的思想所能及也。
最后，徐氏更指明这种实证宪法概念是危险的，因为这种宪法理念把宪法概念里所有价值要素予以消除，而宪法无异是一个“决定”，亦即是对一个存在的方式之任何一个决定之代名词罢了。所以整个实证宪法理论便会退化成一个简单的模式：宪法就是被制定成“宪法”的东西，因为宪法里已有所决定，宪法的适用是因为已经决定它要适用，也只要它有适用的一天，它就必须适用。这是因为宪法之适用并不在于法规是否正确而已，只要是宪法单纯的存在就有其适用力。
力 彑
-❉-
叁、徐道邻之《宪法变迁论》
夂 小
这篇系徐氏于1931年完成的柏林大学博士论文，并在扉页题献予其指导老师西门教授(Rudolf Smend)。在序言里，徐氏开始便说：以一个中国人熟知的孔子“有治人而无治法”，因此他在赴德习法之初即对于国家建立一个妥当的法律体系能否成功，深表怀疑。继而阅读了 G. Jellinek于1914年出版的《国家学总论》(Allgemeine Staatslehre)里提及“宪法变迁”的问题，不仅引发对该问题之兴趣，也不无同情在内。因为连当成国家大法的宪法本身都常出问题，那国家这些成千上百的实证法律又有何价值可言？所以徐氏便以此题目作为研究主题，来探究宪法原则。
本篇论文共计182页，文分二篇十章。首篇讨论宪法变迁之概念及其种类，次篇集中于就法律与宪法的眼光来探讨宪法变迁之问题。这十章分别讨论下列问题，其概要约如下：
一、总论
所谓的”宪法变迁”乃因宪法规范与宪政实际间之不协调而产生，尤其在刚性宪法，宪法变迁之问题更形重要。依氏之分析，宪法变迁有四种模式：第一种是经由宪法的运作，但在形式上并未触及宪法条文明白变易的宪法变迁。第二种是宪法所规定的权利及权限，因不可能实现而产生的宪法变迁。第三种是经由违宪的实务所产生的宪法变迁。第四种是经由宪法解释所致的宪法变迁。这四种模式，徐氏都援引甚多德国联邦与地方法律，以及少数的美、奥法律以左证之。
二、宪法漏洞与宪法变迁
氏认为只有法典而非法本身会有漏洞。学界颇多承认宪法有其漏洞，这是因学术界把宪法与宪法典视为同一物所致。宪法典不可能是一个把每项“宪法关系”完全规范的法典，唯有对宪法极为重要者才会订入宪法典之内。因之，氏提出应将宪法之“体系完整性”(Geschlossenheit)代替宪法的“完全性”(Vollstandigkeit),亦即以宪法条文所包含“意义体系的严整性”(Sinnsystemhaftigkeit) 来取代宪法条文的“明示主义”(Ausdrucklichkeit) 。故宪法漏洞问题便自然反映出宪法形式主义所持的怀疑。由于传统学者例如G. Jellinek 认为宪法漏洞可以导致宪法变迁，但徐氏则主张宪法漏洞既系宪法典本身无明文规定，而宪法变迁乃未违反宪法条文而言，故宪法变迁与宪法漏洞并不一致。
三、法条的老化与宪法变迁
任何法条都会“老化”(das Obsolet-Werden)。成文法条都会老化，但氏却认为由于法规应随社会现实的生活而成长，因此法是会变动的，故已经形同老化的宪法条文会导致宪法的变迁 (即氏所指第二种之宪法变迁) ，盖正如一个法规范的效力已完全丧失，惟形式上此法条仍可能持续存在。
四、实质的修宪与宪法变迁
所谓“实质的修宪” (die materielle Verfassungsanderung)是德国宪政运作下之特有产物。此系指宪法经过法律修改，但却未明白更易其宪法中条文。此种实质修宪的前提必须是修宪之程序严格，而实质修宪必是为规避此一修宪程序而生。该名称是由 Paul Laband所倡，并经学界广泛地援引。实质修宪有三种形式：第一种是明白意图的实质修宪；第二种为未明示的实质修宪，亦即沉默的实质修宪；第三种系偶发的实质修宪，或称不自觉的修宪。易言之，是在立法者未察觉的情形下而公布修改宪法的法律。这三种形式的实质修宪都属于第三种形态的宪法变迁模式，也是靠着违宪的立法运作来达到宪法的变迁。
五、宪法解释
亦即宪法条文依日后的时代需要而逸出制宪时之原意而言，此乃最后一个造成宪法变迁的原因。宪法如同旧瓶新酒，而丰富其内涵。除了引述德国十九世纪的许多法律之外，徐氏特别提出美国的违宪审查权(judicial review) ，是经由联邦最高法院的审查，也就是自1803年由Marshall担任院长时所创的案例以还，美国释宪权力对宪法变迁所导致的巨大影响。于此，徐氏也警告并提到上世纪末到本世纪30年代中所出版的美国宪法文献指出：迄今未有美国学者对于此司法释宪权的扩充及造成的宪法变动，认为是不合法理的。美国宪法学界多半强调所谓“真实的宪法”或“活的宪法”，皆是要使宪法“确实可行”，而未对释宪权行使的合法性，以及造成宪法变迁之合法性进行讨论。因此氏警告经过释宪来使宪法变迁，为美国所独有之制度。虽然这种情形亦可能在他国出现，但是这种经验不可推广之。氏引述德国学界大多是反对释宪权的扩张。
本文第二篇是进入宪法变迁之法律及宪法问题层次的讨论。由于德国法学界当时对于宪法变迁的见解极为分歧，有些人将宪法变迁当成是一个形成“习惯法”的过程；也有人认为宪法变迁只是单纯“宪政惯例”的结果；更有人认为宪法变迁是一种“破宪”，也就是破坏宪法之违法现象。这些看法徐氏皆不表赞同。因此在下列各章，氏便分别以历史发展眼光渐次的讨论宪法变迁之法理问题。
六、宪法变迁的问题兴起
这可以德国公法界二大名学者P. Laband及G. Jellinek为代表。1895年Laband即讨论帝国宪法的变迁问题。1907年也讨论了帝国宪法自成立以来所产生的宪法变迁问题。不过，以一个崇尚实证主义的学者，Laband是用严格的方法及清楚界分之概念来处理国家的法规，所以认为只要法规范和现实有所距离，便有法规变迁之空间。宪法白纸黑字的条文如与国家宪政现实有所不符，则是宪法变迁之情况。所以Laband认为，像是国家疆界改变，亚尔萨斯及洛林邦的议员加入国会，即属宪法变迁。 Laband的着眼点便是把宪法当成是比一般法律更难更改的法典罢了，所以承认宪法变迁可以摧毁已稳定的”法确定性”，宪法并没有什么”神奇效力”，而与法律之可变更性无异。这是徐氏所无法赞同的。
G. Jellinek是第一个对本问题做较深入研究之学者。依Jellinek在1906年所撰的关于〈宪法修改与宪法变迁〉的论文中认为，每个国家都会有宪法变迁之情形。在论文结尾，Jellinek 之结论是：由于法规不可能完全掌握国家权力的分配情形，因此Jellinek和Laband一样的看法，认为法律和政治有别，现实政治有其活动之空间，也有其运作之法则，此非法规所能左右。在成文又刚性的宪法并不能阻止国家发展一套“不成文宪法”之前提下，这个不成文宪法会变成有拘束力之“法”，此便是宪法变迁之情形。
七、宪法变迁与习惯法
许多德国及奥地利学者在本世纪初皆主张宪法变迁乃是习惯法的概念。持此见解者甚众，如Fr. Tezner, K. Perels, Bornhak, Helfritz, Fr. Giese等，在德奥大陆法系国家中也有不少人支持习惯法学说，故氏便先针对习惯法的发展及习惯法在宪法中之地位先行讨论。由第一次世界大战战前普遍流行“肯定说”(Gestattungstheorie)已在战后有巨大之转变，故氏反对在宪法中还容有习惯法发展与存在之余地。另外，习惯法所强调经过“惯例”而形成“必要的法确信” (opinio juris et necessitatis)，这和宪法之所以产生变迁，乃是改变已经稳定之宪法秩序不同。故习惯法是一种趋向稳定的过程(法确信)，但是宪法变迁却是反其道而行。因此宪法变迁其实与习惯法并非一致。
八、宪法变迁与宪政惯例
首先反对依习惯法来解释宪法变迁之情形者，是名教授Hatschek 。氏除详述习惯法不足以作为讨论宪法变迁之理由外，还进一步提出以“宪政惯例”(Konventionale Regeln)概念来解释宪法变迁。依Hatschek教授之见，所谓“宪政惯例”即是英国宪法所谓的“Convention of Constitution”，氏认为所谓“惯例”是在未正式形成法源之前，已经形成的法规范而言。这在任何领域内都会出现，但在公法中这种“惯例”之情形更形普遍，盖公法并未有一统一之法典。另外，国家最高机关之关系与运作，也时常不能保持和谐。这种惯例的形成虽有七种之多，但 Hatschek 就其共同的特性归纳成三类：第一，惯例是有规范力，惟其发展与法律条文反其道而行。第二，惯例之拘束力乃是由现实的规范力所导引出来的。第三，惯例和其它诸如风俗、宗教、语言等习惯法则之区别，在于援引惯例多少，必须援引一项法规作为依据，但该法规却常无法很正确的被适用之，故才有惯例辅之而行的必要。因此，在”公法惯例”上，Hatschek认其与习惯法之差异，在于惯例还只是“法之前阶”(Vorstadium des Rechts) 罢了，不像习惯法本身就已构成法之内容。公法惯例或称为宪政惯例，主要是运用在国家最高机关之运作范畴及彼此之互助关系。因为这种“运作”与“关系”，并非宁静和稳定的。这是国家现实政治中一个很平常的现象：一方面要按照制宪者当年所预想的情形与预定的规则来遵守，在另一方面却是要实质上实行国家的政治生活，因此便有宪政惯例之产生。而宪法变迁便是采取这种见解。然而，徐氏反对Hatschek之此“宪政惯例”作为解释宪法变迁的概念。为说明所谓宪法惯例，氏便援引英国著名的宪法教授 A. V. Diecy 所著《英宪精义》 (Introductory to the Study of the Law of the Constitution, 1885) 一书中，所讨论有关宪政惯例之问题。此大陆法系的宪法和英国宪法有诸多不同之处，其也表现在法系的不同。质言之，在法律的形成方面，以成文宪法典作为国家法律体系的大陆法，是由国家来创设全部之法律，故属于一种后天式的法律形成体系；而以普通法为主体的英国法系，是属于先天式的法律形成体系，由民间已形成的法律确信，嗣后才经由国家立法程序完成立法，亦即人民与社会的法规范事后才获得国家的“承认”而已。次而，是法院的角色任务。在大陆法系中的法院，是依国家所制定之成文法作为判决之依据，因此是依立法者之意志来形成其拘束力；而在英国却是依法官的裁量，并透过判例制度来形成法的拘束力。第三种是以国会的角色来论。徐氏引述A. V. Diecy 之“国会主权理论”，认为英国国会之崇高地位与特权，绝非大陆法系之国会可比。所以英国国会几乎没有一个成文法规来拘束国会活动。故基于此种法系之不同，徐氏以为在英国不仅是民事诉讼，甚至在宪政体系都会援引惯例来形成法规范，所以宪政惯例仅能说是英国法的特殊现象。更何况如 A. V. Diecy 所言：这种宪政的“惯例”，其实并不如习惯法有稳定的法确信，而是可以随时改变，也随时产生新的惯例。易言之，惯例是有弹性 (Elastizitat)，故亦不能以此来解释宪法的变迁概念。
九、当成“宪法侵害”的宪法变迁
前揭二个理论，第一个理论把宪法变迁用习惯法来解释，乃是给予宪法变迁正面的评价；而第二个理论把宪法变迁当作宪政惯例来予以比拟，也较前者理论把宪法变迁之价值稍予贬抑 （因为后者理论就是将宪政惯例之存在，当作辅助宪法不能完全符合宪政现实之一种补救措施），这二种理论还都属于对宪法变迁理论所作正面的评价。但由Hildesheimer教授所提出的“侵宪”理论中，认为宪法变迁乃是“侵害宪法”之现象，则属于一种负面评价的理论。Hildesheimer是基于法律实证主义的立场，认为所谓的宪法变迁是对于现行宪法做不合法的变更，即使在现行政治中会发生这种情形，但是这却是违反现行法律秩序，故是政治现实所产生的新秩序。除非能取得合法的地位成为法律秩序外，不能仅靠着事实的“压力”即具有法律特征。因此，氏也对于像美国的透过宪法解释来变更宪法原意大加抨击，认为此乃“侵害宪法”之举。同样的见解，徐氏又援引著名的学者 Hans Kelsen之“纯粹法学派”。Kelsen认为一个国家机关不管是对一个形式存在的法规而不适用之，抑或是去适用一个形式上并未存在的法规，都是对法律秩序的实质否定。这种情形因为法律秩序如不能具体发挥功能，将导致整个法律制度之崩坏。此种矛盾情形也非法学所能理解，如同法学无法解释宪法破裂 (Verfassungsbruche)，例如立宪政体之君主违宪所组成的内阁所颁布违宪的法律，却产生实质上的效果。故对于所谓的宪法变迁之现象，不论是宪法规定缓慢的变质，使得宪法规定即使未改变却已丧失原意；或是政治实务已与宪法条文与精神迥然相异！这种法律“名实不符”之情形，是任何法律皆有，非独宪法。因此对于宪法变迁的问题，Kelsen以为这是纯粹的事实问题，法律很难掌握，也无兴趣讨论之。
除德、奥法学界的看法以外，徐氏又援引许多法国宪法学者之著作。法国学界一直对宪法变迁之问题并无兴趣。经徐氏分析，法国人之所以对宪法变迁之理论不予重视，理由有二。第一，法国的宪法一直都是以简短著称，所以宪法条文中并未有甚多规定足以纳入宪政实质运作的原则，故宪法变迁的问题如同宪法一般，并无规范宪政现况的问题而受重视。第二，法国宪法学界皆服膺法律实证主义，不过和德、奥实证主义不同的是：德奥实证主义把法源及于一切的“成文法规”；而法国之学界自其大革命以降所服膺的实证主义，却把法的实证来源仅局限在“法律”上，因为法律乃是有主权的国民全权委托国会来颁布，故对法律的权威性有高度之信赖。基于这二点理由，法国公法学界对宪法变迁理论是相当陌生。
对于上述德、奥及法国学界把宪法变迁当成是一个纯粹事实的现象，徐氏表示无法苟同。氏认为用纯粹实证主义的眼光来观察宪法变迁，即使论者可在价值观上予以否定，或是认为实证法学体系可以拒绝承认宪法变迁之合法性，但是终究不能否定宪法变迁的现象，也没有提出解决宪法变迁之方法。
十、宪法变迁的宪法问题
在批判上述德国学界有关宪法变迁的理论基础后，徐氏在本文第十章提出对宪法变迁的一些个人见解。其大意如下：
1. 前述各种理论所犯下之共同错误，在于把宪法当成是一个纯粹的实证主义产物，而忽视宪法所含有的独特价值。宪法具有所谓的“原定价值”(Werteimaligkeit)，亦即宪法是对国家生活所作的最初一次最重要的价值决定。这种”宪法原定价值”之特性，并非传统的形式法学所能掌握，也就形成了国家 (具体生活) 与宪法本来的关系之间一种自然的现象；既不是专为应然或实然的冲突，也不是为了解决实证宪法条文的“规范不足性”所产生也。
2. 宪法之本质是一个成文的法典，具有一个理念的体系，确定了国家存在之正当性，也使国家的存在能够切实的有所作为，宪法因此有一个对国家规范的“完全整体性”(ein voller Totalitat)。成文宪法规范国家整体的法律与社会生活，并促其发展，宪法规定因此有了“广泛性”及“全包性”(Universalitat ,Umfassendheit)。由宪法的特性规范国家生活的整体，所以在三方面异于其它法规：第一，由于宪法条文无法很完整的将国家生活之事项完全加以规定，而宪法国家生活之规定也无法以僵硬的方式为之，因此宪法条文便具有这个不完整性 (Unvollstandigkeit)以及规范的“弹性”(Elaszitat)二个特色。第二，国家和其它团体不同，便是如Jellinek所称：每个国家的行为皆以维持及强化国力为其目的，而宪法却是明白把国家这种自我维持的价值予以明定的法规，因此国家本身即成为宪法规范的鹄的。第三，宪法本身所拥有的实力以及其所保障的效力有其局限性，故宪法是以“自行决定价值”(eigene Wertgesetzlichkeit) 来作为规范国家生活之工具。换言之，宪法并非以“力”，而是以“自定价值”作为规范国家生活的工具。
3. 宪法变迁是国家现实生活的结果。由上述宪法三种特征可以得知，宪法因为对价值的“确定”，使得国家具体生活便受到此价值之拘束。然而国家生活同时具有变迁的可能性与变迁的必要性，因此这种国家生活变迁的必要性亦表现在宪法之上，宪法亦必须许可之。由于正式的修宪程序因为立法及人类情感之因素，唯有在极少数之情况方得修宪，此可以由美国、法国及德国君主立宪时代极少成功修宪案即可得知。
4. 由于宪法具有“条文不完全性”及“规范弹性”原则，故宪法变迁之现象实是宪法所预见。由于宪法在国家的现实生活中也会产生与发展宪法之原定价值，因此宪法变迁本来就是“若干宪法故意许可之制度” (etwaskverfassungsintentional Erlaubtes)。故宪法变迁非破坏宪法之制度，也非是一个纯粹的宪法惯例，它本身便是“法”。徐氏认为宪法变迁是“法”的法理，乃基于宪法的“原定价值”，也就是基于国家之政治需要与国家活力的要求及实践，而有宪法变迁之当时即可产生。即便是与现行法条不相符合或与形式主义的法律概念不能吻合时，亦同。
5. 由于宪法具有双重性质，一方面宪法是由某些数量的法条所组成，他方面将宪法当成是完整规范国家生活的确定体系，但是必须由概括式的条文所含有的理念来实现之，这也构成宪法变迁的双重概念。第一种是“形式意义的宪法变迁”，乃指成文宪法的规定和现实的宪政状态已无法一致时，这也可称为宪法条文的“字面变迁”(Buchstabenwandlung)──即字面不变，但意义变更，故应称“字义变迁”为佳。第二种是“实质意义的宪法变迁”，是国家的现实生活已经发展出一种法律秩序及制度，但却和宪法原来所规定之意旨不仅不能符合，反而更进一步的相互矛盾。这种情形可能是直接和宪法法条相抵触，也可能和宪法法条条文字义不抵触，但却和条文精神相违反。故这种宪法变迁亦可称为“体系与意义之变迁”(System- und Bedeutungswandlung）。徐氏认为德国在战前学界，如Hatschek, Jellinek等对宪法的性质多以成文意义认定，故对宪法变迁都采形式意义之认定。但战后已有许多学者指出，成文宪法是会变迁，而不成文规定及宪法理念也会变迁。故宪法应是规定国家生活之“整体”，自不以有限条文的明文规定为限。
6. 最明显属于实质意义的宪法变迁，可以以《威玛宪法》第五十四条做例子。《威玛宪法》第五十四条前段规定：「联邦总理及部长必须获得国会之信任方能任职」；后段规定：「如国会对内阁通过不信任案时，内阁应该辞职。」所以依《威玛宪法》第五十四条之本意即很清楚，即内阁若未获国会信任，则不可组成，此是“积极要件”；若国会不信任内阁，则内阁应倒阁，此是“消极要件”。但是在威玛政府的实际运作，却不是依第五十四条前段的“积极要件”，反而是依后者之“消极要件”。易言之，只要国会不通过“不信任”案，内阁就可运作。故《威玛宪法》第五十四条的本意乃规范国会对内阁的“信任条款”，现却变成“不信任条款”，实已丧失威玛宪法制宪者之本意。而卡尔‧史密特在著名的《宪法学》(Verfassungslehre, 1928, S. 343)也持此见解。另外，徐氏又举《威玛宪法》第一三七及第一三八条规定国家与宗教间的关系为例。本来威玛宪法制宪者要求国家把宗教团体──尤其是基督教团体──“公法人”化，以使“政教分离”之原则实现。不过这种“整顿”完全没法进行。各邦依然是让宗教团体享有特殊之地位。这也是实质宪法变迁之例子。
7. 这两种宪法变迁的关系，除非宪法在条文里斩钉截铁的规定每个制度，使得任何改变此制度唯有经过修宪一途外，在理念及意义的变迁（实质变迁）是较容易发生。然而，这两种宪法变迁也可能在一个宪法变迁的案例里出现。徐氏指出，法国1875年宪法第五条系对法国总统之权力作规定，但由于法国第三共和虽实行总统制，惟在运作上却采行内阁制，所以所有有关总统实权──例如执行法律 (即行政大权) 、提出法案、向国会递送国情咨文──，都变成藉总统名义实行，却由内阁主控。这是法国第三共和对不欲把总统变成帝王之化身所为之形式与实质意义的宪法变迁也。对于西门教授指称，每个宪法都须要一个弹性的以及补充性的解释，来反映现实国家政治生活之需。但徐道邻先生更指出西门教授这个见解只适用在形式意义的宪法变迁，在形式意义的宪法变迁因为只要现行宪法规定不能符合现实之需，则进一步的产生了“补充规范及违反现行体制之宪法变迁”。这是宪法所需要、甚至是所要求的，亦不管宪法条文本身喜欢或不喜欢，或条文定得有弹性与否，都会产生。徐氏认为只要宪法有“原定价值”、宪法规定对于国家现实生活之需无法穷尽的规定、宪法必须采取弹性规定之方式、国家有特定任务之特性 （维持及发展国力）、宪法有自我维护之性质，以及国家最高机关的“不可审查性”，就必定会使这种意义之宪法“补充及扩张”(Erganzung und Erweiterung)的变迁产生出来。这在宪法学理上也产生较少之疑义。
8. 宪法变迁之界限。因为形式意义的宪法变迁是产生宪法所需要之“补充及扩充”，故没有变迁的界限问题。但在实质意义的宪法变迁，因为涉及宪政现状与宪法所明订之价值体系相互矛盾及抵触，故才有界限问题。关于此界限，徐氏认为虽每部宪法都免不了要经过实质的变迁，但是这个界限便是“宪法之体系”(System der Verfassung) 。这个拘束宪法变迁之“宪法体系”，徐氏认为：在美国是遵守所谓的宪法“一般原则” (general principle)。例如政府权力之限制、代议制度、联邦法之优越，以及人权之保障。但在德国法系，则必须另辟蹊径。首先，认为可否以“国家形式”（Staatsform）为界限？将实质意义之宪法变迁以不能改变“国家形式”为界限？对于通说把“国家形式”当成是类似总统制或内阁制的“政府形式”，氏认为不能接受。因为正如法国第三共和是希望国会权力较弱，但却演变成强势国会；而威玛共和的国会政治，也远非威玛宪法立宪者所期待，已如前述，可看出即使“政府形式”本身也是可变迁的。所以这个“国家形式”即解释为“国体”，也就是民主或独裁，共和或君主国之谓。这个宪法变迁的界限，徐道邻认为便是在“革命”之上。按革命虽是对现存法律体制的全盘改变，但是革命却通常不会把所有国家的法律制度完全推翻，而是对最关键的一些部份，特别是涉及国家统治关系之法秩序，才会予以暂时的限制或改变。另外，革命多多少少也会用强制力来对国家现存法律及文化体制予以变更。徐氏认为，革命在此方面所作之变革，例如对宗教自由的保障、私有财产制或婚姻制的取消……等，比起政府制度方面的变革，例如把终身任职的总统易为国王，或是把国王换为总统──显得更有意义。故各种式样的革命，依徐道邻之意都不可作为宪法变迁之内容。即革命乃宪法变迁之界限也。
9. 宪法变迁是一个“联邦法”之问题。易言之，唯有在“中央法的体系”，才会有此问题之发生，而在地方法则不会发生宪法变迁之问题。因为依徐氏之分析，只有规范国家与法之间的宪法，或是规范中央与地方之法才会有宪法变迁之情形。
10. 本论文最末处，徐氏也认为用纯粹严格的法律概念，以及传统的形式主义的法学概念，来讨论宪法变迁的特殊问题，并无法完全获得解答，所以必需借助宪法之特性 (Eigentumlichkeit des Verfassungsrechts)才有解决之望。但对于有些以纯粹政治的眼光来讨论此问题者，所谓的“政治宪法理论”(die politische Verfassungstheorie)，徐氏表示无法接受。氏举两个代表性理论说明之。第一个是Lassale 于1862年柏林出版的《论宪法本质》(Uber Verfassungswesen) ，文中认为一个国家本来的宪法乃是国家社会里“真实的权力关系”，换言之，在普鲁士服从的军队、皇室驾驭得住之诸侯们，这才是普鲁士真正的宪法；而不是只有写在白纸黑字上的条文，却管不住事实现状的条款才可称为宪法。徐氏批评这是过度夸大社会现实关系之重要性，也贬低成文宪法的实质意义，同时也忽视宪法之本质，以为宪法都必须将国家政治完全的束缚在条文之中，却不知宪法需靠着国家的“事务本质”而保有其弹性，以及调适之能力。是以，宪法不能只注意其白纸黑字之条文，而忘掉这种成文法典之价值所在。否则正如同人们把民法与刑法只是看成法院及监狱人员所适用之条款罢了。另外一个例证是E. Kaufmann 教授认为真实的“社会力”，也就是拥有权力作成决策之立法团体，以及有庞大社会势力的政党，才是一个“活的宪法”之真正创造者与改变者。这种“真实政治力”之说法，正像英国传统的宪法理论家 Bagehot与A. V. Diecy 所言，是用政治的理解与政治惯例，而非“依法而治”(rule of law) 来了解宪法本质。这种强调现实政治团体之实力者，忽视宪法内会有一些超实证“自然法”之原则，以及少数之权力规定，不是国会与政党活动所可改变，而Kaufmann所称“活的宪法”，只是提及宪法所不愿意阻止的变迁而已。易言之，这种“活的宪法”是乐见宪法产生变迁的，但却不是宪法本身真正所希望的“补充与扩张”之宪法变迁也。而且依此理论简直是将成文宪法放在现实政治之前，显得完全“无力” (machtlos)，反而忘了即使在一个糟糕的宪政现实中，宪法也不是完全没有其价值，因此这上述二种政治宪法理论会抹煞成文宪法的意义，同时也与成文宪法的历史以及成文宪法之存在与日后发展皆不兼容，不能令人接受。
力 彑
-❶-
伍、感伤与感想
夂 小
在上述有限的篇幅里，本文大概只能就徐道邻先生的两篇早年所撰的宪法论文予以挈领式的叙述。这两篇论文，不仅德文措辞精细、晓畅，尤其氏所援引的文献是特别严谨、广博，实是无法令人相信是出自于一位当年仅二十五岁的“非德国人”中国之法学者之手。如果依前述中国法制史论集所载著述目录，这两篇论文恐系徐氏仅有的宪法学论著。我们先不论这两篇论文的一些见解，是否完全正确，但徐氏对公法学的功力与潜力，已令人无任何怀疑之处了！吾人不禁慨叹为何徐氏自1931年冬归国后，却未能再发表类似的鸿文，也没有留下有关宪法学理的著作，以至于丧失了造成一方之学术重镇之机会。但如果我们翻开历史看看徐氏平生经历志业，恐怕即可解开此结了。
依程沧波先生所著的《徐道邻先生行述》，徐氏在1931年获得法学博士学位后返国，即任职国防设计委员会。日后随宦海沉浮，至1945年抗战胜利，升任行政院政务处处长。同年冬，徐氏于重庆地方法院起诉控告张之江、冯玉祥在1925年杀害其父徐树铮将军。本案以因时效超过而遭不起诉处分。徐氏后虽短期担任台湾省、江苏省省政府秘书长，但皆为时不久。大陆解放后徐氏先后任教于台湾大学及东海大学，而至1962年赴美讲学迄逝世为止。虽回到学术界，然而却是专攻中国法制史，而此成就亦极斐然，且为中外学界所共钦，但是终不复从事宪法学之研究。如果我们以1931年迄1951年中，台湾大学刘庆瑞教授等新一辈宪法教授产生为止，横亘近30年时间，整个中国宪法学界仅有寥寥数人，如钱端升、张知本、王宠惠等独撑大梁。而受过德国严格法学训练且才华洋溢的徐氏却不与焉，恐怕是中国宪法学界的天大损失！笔者自从十余年前赴德读书时，首次拜读徐氏之大作，除惊讶与钦佩氏之功力与才华外，也对上述的徐氏不能在宪法学术界更多建树，表示遗憾。日后我也思索此“憾事”何以会发生，现似渐渐摸索出一些头绪。
如依王觉源所著之一篇《徐树铮与徐道邻父子》一文所载，徐道邻常对作者王觉源说二句话：「终天两抱恨，平生一未消」，一恨是指父亲徐树铮遭张之江与冯玉祥刺杀之深仇大恸；后者是徐氏在襁褓时因保母失误坠地伤足致终生不良于行，以致于无法“拔剑挺身以偿前仇”。所以，以杀父仇人冯玉祥声势震天，抗战时且任军事委员会副委员长一职，徐道邻忍恸节哀，取得博士后即厕身政界，且接近层峰、担任幕僚，并曾任蒋经国先生的家庭教师。是否想藉日后青云腾达之势，以报终生大仇？另外，依论交徐氏40年之久的端木恺先生在《中国法治史论集》序言中所指，徐氏其实寂寞一生、从未得意，并且端木先生认为徐氏并非以教书为其志愿。虽端木先生在序言中提及徐氏来台任教以后“才”对研究及写作产生兴趣，但是端木先生却未提及在此之前20年，徐氏之志向所在？因此徐道邻先生自德国返国后系一心志在政界发展，当无疑义。至于来台后徐氏跻身学术界另辟蹊径，研究法制史，甚至对这二篇早年在德国的大作，似乎也未有词组只字的文章述及，亦未闻有译成中文之意，这是否显示道邻先生的志趣已转变？抑或是由十五年多彩多姿却不甚得意的从政生涯，使得道邻先生对国家现实政治甚有关联的宪法学理论，也觉索然无趣而不欲再续前学？徐氏在一篇《论政治家与学人》的文章中谈到：「在学问与政治上最不同的一点，是“机会”作用。政治上的成功──一个人能否见用，政策之能否成功──不是一个人自己所能主宰的，而含有若干命运的成分在内。……但是作学问则一分耕耘，一分收获，绝少机会的成分在里头。然而事实上，竟有不少有才华的学者，放弃了他们有把握的学问不做，而到没有把握的政治里去翻筋斗，真是使人难解！」
最后这句话是徐氏有感而发？还是另一个“终身之痛”？恐怕便是一个只能由徐氏自己来解的谜了。