沈岿 张冠驰：“禁穆令”司法审查及相关程序 | 附背景

〔作者简介〕沈岿，北京大学法学院教授；张冠驰，哈佛大学法学院博士候选人。

一、禁穆令引起诉讼浪潮

禁穆令已经引起全国范围内的紧急法律诉讼。截至目前，已有大约20起诉讼（亦有说50起，尚待考证），挑战特朗普的禁穆令。夏威夷、弗吉尼亚、马萨诸塞州等，都有诉讼。

二、禁穆令引起司法不统一

1、纽约布鲁克林的法官Ann Donnelly发了临时禁止令，禁止将200个滞留在机场的人遣返出境，因为他们会面临“无法挽回的损失（irreparable harm）”。

2、华盛顿西区联邦地区法院James Robart（乔治布什选任的）发布了全国范围内的临时禁止令。

波士顿地区法官Nathaniel Gorton针对美国公民自由协会的诉讼，在上周五作出裁决，拒绝发布任何禁止令救济。同时，拒绝延长先前由同一法院Allison Burroughs法官和Judith Dein治安法官（Magistrate Judge）于1月29日发布的、有效期为七天的临时禁止令。

三、禁穆令司法审查的相关程序

以“华盛顿州诉特朗普、国土安全部、凯利、香农和美国”（State of Washington v. Donald Trump, U.S. Department of Homeland Security, John F. Kelly, Tom Shannon, and the United States）为例。

1、华盛顿州向华盛顿西区联邦地区法院起诉，提出一系列法律主张，包括禁穆令是歧视的，违反了宪法的正当程序和平等保护。华盛顿西区联邦地区法院是美国94个、华盛顿州2个联邦地区法院之一，管辖权覆盖华盛顿州19个郡。

2、华盛顿州在起诉时，也提请法院发布临时禁止令（motion for a temporary restraining order）

3、临时禁止令发放需要满足的条件。

申请人必须证明：

（1）其有可能在诉讼实体问题上获得胜诉；

（2）假如缺乏初步救济，就会发生无法挽回的损失；

（3）公平的天平向申请人一方倾斜；

（4） 禁止令是有利于公共利益的。

4、华盛顿西区法官James Robart同意华盛顿州的请求，发布了一个全国范围内的临时禁止令。他解释之所以发布全国范围的临时禁止令：“尽管被告辩称临时禁止令的适用范围应该限于提起争议的州，但是，总统令在部分地区的实施会损害宪法关于归化法统一的规定，以及国会关于美国归化法律必须严格而统一地实施的要求。”

5、 对于华盛顿西区联邦地区法院的临时禁止令不服，司法部代表一审被告向联邦第九巡回上诉法院提起上诉，同时也提请上诉法院在对临时禁止令进行上诉审的时候，中止临时禁止令（stay）

6、截止目前，各方还是在就临时禁止令进行争夺。华盛顿西区联邦法院还未对特朗普禁穆令的合宪性、合法性进行裁判，尽管其发布临时禁止令已经表现其倾向性意见。

7、 联邦第九巡回上诉法院已经于当地时间2月7日下午3:00进行了电话听证会，并在网络上进行了直播。根据纽约时报的报道，司法部律师对是否成功说服了三位法官没有自信。估计在本周会作出裁决，但其也只是针对临时禁止令的裁决。

8、无论第九巡回上诉法院的裁决如何，败诉一方估计会将问题提交给最高法院。最高法院很有可能不会受理，尤其是在两党还在为第九位法官的任命进行角逐的时候。因为一旦受理关于临时禁止令的请求，就有可能会出现4：4的僵局。最高法院应该不会使自己陷入被动局面。

美国上诉法院推翻“禁穆令” 

特朗普：法院见

据外媒报道，北京时间2月10日凌晨，美国上诉法院经过长时间辩论，宣布维持允许穆斯林国家移民进入美国的决定。这意味着，特朗普的“禁穆令”遭受重大挫折。

得知这一裁决结果后，特朗普随即在推特表示：“法院见，国家安全面临危险！”

2月3日，美国华盛顿州西区联邦地方法院法官詹姆斯·罗巴特在西雅图作出裁决：在全美范围内暂停实施特朗普入境限制令，即刻生效。随后美国国土安全部全部将入境规范恢复到特朗普签署行政令前的状态。美国司法部随即上诉，要求紧急停止“所巴特裁决”，但该诉讼被位于旧金山的第九巡回上诉法院5日驳回；7日下午开始，被上诉人华盛顿州与美国司法部开始就“罗巴特裁决”进行辩论，直至今日裁决结果公布。

如果美国行政部门不服，可以向最高法院提起上诉，不过之前的记录显示，最高法院在移民问题上同白宫当前的立场相左。

此次主审的3名法官威廉·坎比、理查德· 克里夫顿、米歇尔·弗里德兰随机抽取，分别由卡特、布什、奥巴马提名。司法部要求恢复执行特朗普限制移民的行政命令，华盛顿州同明尼苏达州则要求维持联邦地方法院的判决。

8日晚，法院听取了司法部和两州的口头陈述。弗伦杰代表行政部门发言，他强调，美国华盛顿州西区联邦地方法院法官詹姆斯·罗巴特暂停总统的行政令，是不恰当地介入国家安全事务，宪法授予行政部门和总统处置国家安全事务的权力，总统“有权决定外国公民和难民入境”。

华盛顿州副总检察长诺亚·珀赛尔代表两州发言，他认为这份禁令明显歧视穆斯林，出台的动机之一就是“出于敌意”，禁令实施以来造成了全国范围内的混乱，还将影响两州的大学录取、税收收入、居民家庭团聚等，应予废除。

法官的问询则集中在恐怖事件是否同移民有关联，新禁令有必要的证据是哪些。弗里德兰直接问道：“美国总统是否说过不允许穆斯林入境？”法官还认为，美国政府有关法庭无权审理的理由“太过抽象”。

弗伦杰对法庭请求，如果法院维持原判，也要将判决适用范围限制在已经取得入美资格但暂时仍在国外还未入境的民众，或希望出境后再返回美国的民众，因为从未到美国的“外国人”不享有美国宪法赋予的进入美国境内的权利。

第九巡回上诉法院是全美最为倾向自由派的法院之一，之前联邦地方法院法官詹姆斯·罗巴特就是布什总统提名的。美国媒体分析，这一案件很可能诉至最高法院。围绕限制移民禁令展开的争斗说明，美国新一届行政团队在此问题上面临不小的压力。

特朗普27日签署两份行政命令，无限期限制叙利亚难民进入美国，在90天内暂停伊朗、伊拉克、叙利亚、苏丹、利比亚、也门、索马里等7个国家的公民进入美国境内，并在120天内禁止所有难民入境，同时对有关国家进行审核，以确定其移民的安全性。此外，特朗普将2017年美国接受难民的总人数限制在5万人，比2016年的11万人大幅减少，并授权国土安全部优先考虑以上7国的“信仰其他宗教的少数人”，实际上是优先接纳基督徒入境。

这一禁令是特朗普兑现其竞选承诺的重要一步，不过，一开始就陷入巨大争议中。来自马萨诸塞州的维多利亚在接受笔者采访时说，限制移民的行政命令同美国传统与核心价值观念不符，因为移民是美国的立国基础，不能成为移民的敌人。限制移民不仅仅是关系到多少人的问题，这种理念和原则从根本上是错误的。

美国是一个移民国家，据皮尤研究中心测算，2013年，美国海外出生的人口为4130万，占总人口的13.1%。美国有线电视新闻网等媒体不约而同回顾了美国历史上出台的限制摩门教徒移民等措施，在美国的主流叙事中，以种族、宗教等划线限制移民的政策都是美国历史上的污点。

而这个行政命令针对的7个国家穆斯林都占多数，美国媒体称之为“穆斯林禁令”。行政命令发出后，华盛顿特区、波士顿、亚特兰大、西雅图、芝加哥等多个城市爆发了示威游行，多家公司发出联名信，多所著名学府也发出公开信，抗议这个行政命令。

为了推行新的移民和难民禁令，白宫撤换了与其意见相左的代理司法部长萨利·耶茨，并任命托马斯· 霍曼为美国移民和海关执法局局长，加强实施新移民令的力度。

美国有线电视新闻网报道，白宫起草了这两份行政命令，但是并没有按照惯例同司法部和国土安全部进行协调，审查行政命令的合法性，并同时出台政策实施指导意见，国土安全部在行政命令发布前才看到内容细节。再加上新政府刚刚成立，各部门在执行、向公众解释新行政令等方面口径并不一致。

（文章来源：海外网 2月10日）