首例附带性司法审查丨安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案
北京知识产权法院
行政判决书
（2015）京知行初字第177号
案 号 | （2015）京知行初字第177号 | |
案 由 | 商标行政纠纷 | |
被诉行为 | 《商标注册同日申请协商通知书》 | |
当 事 人 | 原告：安徽华源医药股份有限公司 | |
被告：国家工商行政管理总局商标局 | ||
第三人：嵊州市易心堂大药房有限公司 第三人：上海健一网大药房连锁经营有限公司 | ||
受理日期 | 2015年1月12日 | |
裁判日期 | 2015年12月8日 | |
裁 判 主 体 | 规范性文件是否合法 | 本案审判委员会： 宿迟、陈锦川、宋鱼水、杜长辉、姜颖、张晓津、张晓霞 |
被诉行为是否合法 | 本案合议庭： 审判长：司品华 审判员：李燕蓉人民陪审员：郭灵东 | |
法官助理 | 刘义军 | |
书 记 员 | 张颉雯、常婷婷 | |
判决结果 | 1、撤销商标局作出的《商标注册同日申请协商通知书》； 2、责令商标局重新作出决定。 | |
涉案法规 | 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条、第三条 《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》第一条、第二条 《立法法》第四十五条 《民法通则》第一百五十四条 《商标法》第二条、第三十一条 《商标法实施条例》第十九条 《行政诉讼法》第五十三条第一款、第六十四条、第七十条第（一）项、第（二）项 最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款 最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十条 | |
裁判要点 | 1、对于法律规定的众所周知的事实，若要赋予其特殊含义，依法应当由法定的机关作出解释。商标局是制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的形式意义上的合法主体，但其制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定超越了其法定权限，该规定在内容上也不符合《商标法》第三十一条的规定，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法。 2、被诉行为证据不足且适用法律、法规错误，《商标注册同日申请协商通知书》不合法。 | |
备注：本摘要并非判决之组成部分，不具有法律效力。 |
原告安徽华源医药股份有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县沙河东路168号。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人孙杰，安徽皖太律师事务所律师。
委托代理人王才亮，北京才良律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标局，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人许瑞表，局长。
负责人吕志华，女，国家工商行政管理总局商标局副局长。
委托代理人戴山鹏，女，国家工商行政管理总局商标局法律处处长。
委托代理人程益群，女，国家工商行政管理总局商标局法律处副处长。
第三人嵊州市易心堂大药房有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道越秀路28号。
法定代表人陈伟，总经理。
委托代理人薛丽清，北京奥都律师事务所律师。
委托代理人王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
第三人上海健一网大药房连锁经营有限公司，住所地上海市杨浦区辽源东路4号。
法定代表人徐海，董事长。
原告安徽华源医药股份有限公司（简称华源公司）因商标行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年10月23日作出的《商标注册同日申请协商通知书》（简称《同日申请协商通知书》），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日依法公开开庭审理了本案，原告华源公司的委托代理人孙杰及原委托代理人陶爱玲、被告商标局的原委托代理人常凯及王鹏静到庭参加了诉讼。本次庭审后，本院依法通知嵊州市易心堂大药房有限公司（简称易心堂公司）、上海健一网大药房连锁经营有限公司（简称健一网公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年6月18日，本院依法第二次公开开庭进行了审理，原告华源公司的委托代理人孙杰、被告商标局的原委托代理人常凯及王鹏静、第三人易心堂公司的委托代理人薛丽清及原委托代理人丁芳到庭参加了诉讼。2015年9月11日，本院依法第三次公开开庭进行了审理，原告华源公司的委托代理人孙杰、被告商标局的委托代理人戴山鹏及原委托代理人王鹏静、第三人易心堂公司的委托代理人薛丽清及原委托代理人丁芳到庭参加了诉讼。庭审后，合议庭认为本案中涉及的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）第四条的相关规定是否合法属于本案的重大法律适用问题，应提交审判委员会讨论决定，故依法向本院审判委员会进行了报告。本院审判委员会经讨论，决定对《新增服务商标的通知》第四条相关规定的合法性问题直接进行审理。2015年9月17日，本院审判委员会公开开庭就《新增服务商标的通知》第四条相关规定的合法性进行了审理，审判委员会全体委员宿迟、陈锦川、宋鱼水、杜长辉、姜颖、张晓津、张晓霞出席了本次庭审，原告华源公司的委托代理人孙杰及王才亮、被告商标局的负责人吕志华及委托代理人戴山鹏与程益群、第三人易心堂公司的委托代理人薛丽清及王浩到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人健一网公司书面声明放弃参加本案诉讼，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，健一网公司不参加本案诉讼依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2014年10月23日，被告商标局针对原告华源公司申请注册第11988470号“华源医药”及图商标（简称申请商标）作出本案被诉《同日申请协商通知书》，主要内容为：
申请商标与易心堂公司于同一天在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”等类似服务上申请注册的第12108760号“华源”商标（简称引证商标二）近似且均未使用。
申请商标与健一网公司于同一天在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”等类似服务上申请注册的第12029147号“华源”商标（简称引证商标一）近似且均未使用。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第十九条的规定，请双方当事人自收到本通知书之日起三十日内自行协商，保留一方在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”上的申请，并将书面协议报送商标局。在规定的期限内未提交书面协议或协议无效的，视为协商不成，商标局将另行通知各方当事人以抽签方式确定一个申请人。
此外，在2015年6月18日的庭审中，商标局称《同日申请协商通知书》的依据还包括商标局于2014年12月14日作出的《新增服务商标的通知》第四条的规定。
原告华源公司不服商标局作出的《同日申请协商通知书》，向本院起诉称：《新增服务商标的通知》第四条关于“在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请”的规定(简称关于过渡期的规定)违反了2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十一条的规定；《同日申请协商通知书》缺乏事实依据及法律依据，请求本院：1、对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性进行审查；2、撤销《同日申请协商通知书》，并责令商标局重新作出决定。理由为：
第一，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定违反了《商标法》第三十一条的规定。
首先，商标局作为制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的主体不合法。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过，简称1981年《关于加强法律解释工作的决议》）第一条、《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）第四十五条的规定，对于法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会(简称全国人大常委会)。《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（ 国办发〔1999〕43号，简称1999年《关于行政法规解释的通知》）第一条中规定，“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。”而且，《商标法》在商标的申请和受理问题上并未区分“已存在的类别”和“新增类别”，《商标法》第三十一条中规定的“同一天”指的是“同一个自然日”，商标局将“2013年1月1日至1月31日”整个期间视为同一天属于创设法律的行为，改变了商标申请人的基本权利和法律后果，已经不属于对法律如何具体应用进行解释的问题，而属于立法范畴。因此，商标局不是《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法的制定主体。
其次，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的内容不合法。《商标法》第三十一条规定的“同一天”为“一个自然日”，该条款属于强制性规范，法律没有给出任何变通的余地。商标局将“1月1日至1月31日”的期间“视为同一天”，使本来不同的法律后果变成了相同的法律后果，产生了法律拟制的效果，这本身属于改变法律的立法行为，与《商标法》第三十一条的规定相抵触，是不合法的。
再次，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定创造了一个新的法律概念和计时单位，给恶意抢注者留下了充分的时间和空间，大大增加了真正权利人获得商标权的不确定性，有违《商标法》保护商标权人的立法目的。即使现实中会遇到抢注他人商标的情况，被抢注者也应依法通过《商标法》规定的其他救济途径行使救济权。
第二，原告提交的证据可以证明原告在先使用了申请商标。原告公司自成立以来，相关中央领导与地方领导多次到原告企业视察，原告在全国设立了28家销售公司，多年来获得了大量的荣誉，并多年通过在邮政发行的有奖明信片、公司画册与信封、中国华药会上及相关媒体上等对申请商标进行了宣传与使用。
被告商标局辩称：《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定符合法律规定且具有必要性、合理性，《同日申请协商通知书》主要证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求本院依法驳回原告华源公司的诉讼请求。理由为：
第一，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定没有违反《商标法》第三十一条的规定。
首先，商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的主体合法。根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》第三条、1999年《关于行政法规解释的通知》第二条、《商标法》第二条第一款的规定，商标局有权对在商标注册和管理中如何具体应用《商标法》的问题进行解释。《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定仅适用于首次放开的药品零售或批发等服务上的商标注册申请，性质上属于对《商标法》第三十一条具体应用过程中的解释。
其次，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的内容合法。《商标法》的具体规定是一个具有内在联系的有机整体，必须体系化理解《商标法》的相关规定。《商标法》既规定了申请在先原则，又规定了使用在先原则，该法第三十一条解决的是对已经放开的商品或服务上的商标申请的审查原则，但对于首次放开的商品或服务项目的商标申请没有规定。对于新放开的对人体健康影响非常重大的药品零售或批发服务上的商标注册申请，如果不设置过渡期，可能造成大量尤其是地处偏远或信息闭塞的在先使用人的商标被抢注、消费者对药品来源产生误认等严重后果。而且，当时的法律、法规并没有规定在先使用人可以继续使用其商标，其商标一旦被他人抢注则可能面临被诉侵权的危险，设置过渡期也可防止在先使用人维权成本过高的现象发生。由于《立法法》对于行政主管部门对法律如何具体应用进行解释的规则等问题没有作出规定，故可参照《立法法》第一百零四条规定的最高人民法院法院、最高人民检察院对具体应用法律进行解释的原则，来理解行政机关对法律如何具体应用进行解释的合法性，即针对具体的法律条文并符合立法目的、原则和原意。《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定符合《商标法》保护经营者及消费者利益的立法宗旨，符合公平原则和诚实信用原则。另外，日本在2007年首次受理零售批发服务商标时也设置了三个月的过渡期，说明设置过渡期是国际通行的做法，我国在1993年首次受理服务商标注册申请时采用设置三个月过渡期做法的先例也表明过渡期的设置是必要的且施行的效果良好。我们在制定《新增服务商标的通知》的过程中，征求了相关部门包括相关司法机关的意见，他们并未提出反对意见，并明确表示设置过渡期不存在法律障碍。
再次，商标局发布《新增服务商标的通知》的程序得当。商标局在《新增服务商标的通知》起草过程中广泛听取了有关部门、组织、企业以及专家的意见，并经局长签署向全国工商系统公开发布，同时通过商标局官方网站的方式向社会公众公开发布，程序得当。
第二，原告华源公司提交的证据并不能证明申请商标在指定使用的服务项目上进行了使用。本案中，华源公司提交的证据或者没有显示申请商标标识，或者没有显示使用者为华源公司，或者为自制证据，不能证明申请商标构成在指定使用服务项目上的使用。
第三人易心堂公司述称：《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法，且《同日申请协商通知书》主要证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求本院依法驳回原告华源公司的诉讼请求。其除了表示同意商标局的答辩意见外，还认为：《商标法》第三十一条对具体的“新增”服务商标申请注册的情况没有具体明确的规定，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定仅适用于“新增”服务项目上，不属于对法律的变更。现行的法律、法规对《商标法》第三十一条中的“同一天”没有进行任何解释，对于商标局针对执法过程中出现的具体情况做出将某个期间“视为同一天”的解释也没有禁止性的规定。《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定，符合我国地域广阔、偏远地区信息尚不够发达等实际国情，具有科学性与合理性。
第三人健一网公司未陈述意见。
在法定期限内，为证明《同日申请协商通知书》的合法性，商标局向本院提交了下列证据及相关规范性文件：
1、申请商标与引证商标一、引证商标二商标档案，用以证明申请商标与引证商标的基本情况；
2、商标局于2014年4月21日向华源公司送达的《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，用以证明商标局的行政程序合法；
3、华源公司在行政阶段向商标局提交的《21世纪药店·华源特刊》、《安徽华源医药》、“华药会”宣传材料、药品销售合同样本等证据材料，用以证明《同日申请协商通知书》具有事实依据；
4、《新增服务商标的通知》第四条的规定，用以证明《同日申请协商通知书》具有法律依据。
在本院指定期间内，为证明《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性，商标局向本院提交了下列法律文件：
1、《商标法》第二条第一款；
2、1981年《关于加强法律解释工作的决议》；
3、1999年《关于行政法规解释的通知》；
上述法律文件1-3用以证明《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定属于商标局对《商标法》第三十一条在实践中如何具体应用进行的解释，商标局作为全国商标注册和管理工作的主管部门，是制定《新增服务商标的通知》的合法主体；
4、《新增服务商标的通知》（征求意见稿），用以证明商标局在发布《新增服务商标的通知》前征求了相关公众的意见，程序合法；
5、商标局发给最高人民法院知识产权庭的《征求意见函》及电话记录，用以证明《新增服务商标的通知》在制定程序及实体内容上均是合法的；
6、原国家工商行政管理局于1993年5月24日发布的《关于受理服务商标注册申请的通知》（工商标字〔1993〕148号），用以证明《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定借鉴了我国早期受理服务商标的成功经验，过渡期的设置可有效维护公平竞争的商标申请秩序。
在法定期限内，原告华源公司向本院提交了下列证据以支持其诉讼主张：
1、华源公司的营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证副本复印件、药品经营许可证副本复印件，用以证明华源公司具备药品经营资质；
2、商标局针对华源公司作出的《注册受理通知书》、《商标注册同日申请补送使用证据通知书》及华源公司递交使用证据的回执，用以证明华源公司提出申请商标的注册申请及递交使用证据情况；
3、相关中央领导人及地方领导人视察华源公司的网络宣传资料；
4、相关荣誉证书照片复印件；
5、华源公司在行政阶段向商标局提交的《21世纪药店·华源特刊》、《安徽华源医药》、“华药会”宣传材料、药品销售合同样本等证据材料；
6、相关媒体宣传报道的材料及2009年－2013年“华药会”的网络宣传材料；
7、带有申请商标图样的2012年有奖明信片复印件、“2011第七届华药会会议日程 会议服务保障预案”首页复印件、华源公司画册复印件；
8、华源公司与相关媒体签订的《合作协议书》复印件、《安徽华源医药商业简讯》复印件；
9、沈阳华源新晟医药有限公司、安徽华源盛铭药业有限公司等十家公司的营业执照副本的复印件及部分公司办公场所照片复印件、商品销售凭证照片复印件；
原告华源公司提交的证据3－9，用以证明华源公司具有较高知名度，且在全国设立了多个子公司从事医药零售或批发服务，申请商标在指定使用服务项目上的宣传与使用时间长、地域范围广；
10、第13010593号与第13010549号“华源医药”及图商标的商标注册证复印件，用以证明华源公司在多个类别上申请注册了“华源医药”文字及图形商标，“华源医药”文字与华源公司具有密不可分的联系，商标局应当初步审定并公告华源公司的申请商标；
11、易心堂公司在2013年1月份申请注册150个商标的网络查询资料，用以证明易心堂公司恶意抢注他人及华源公司的商标，并证明《新增服务商标的通知》第四条中关于过渡期的规定为他人抢注商标留下了时间和空间，该制度设置不合法也不合理。
第三人易心堂公司与健一网公司均未向本院提交证据。
质证过程中，针对被告商标局提交的用以支持《同日申请协商通知书》合法的证据，原告华源公司表示仅对于证据4的合法性有异议，对其他证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明《同日申请协商通知书》的合法性；针对被告商标局提交的用以支持《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法的法律文件，原告华源公司对其关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述法律文件不足以证明《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法。针对被告商标局提交的所有证据材料及法律文件，第三人易心堂公司对其关联性、合法性与真实性均无异议，并认可所有证据及法律文件的证明作用。被告商标局与第三人易心堂公司对于原告华源公司的证据5、7、8中的华源公司药品销售合同样本、华源公司画册、《安徽华源医药商业简讯》等自行制作的证据的关联性无异议但对真实性有异议，并认为其证据10、11与本案无关，对其他证据的关联性、合法性与真实性均无异议，但不认可华源公司提交的证据的证明作用。另外，易心堂公司还表示不认可华源公司证据11的真实性，但并未提交反证。
基于各方当事人的上述举证、质证意见，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下：被告商标局提交的《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定系《同日申请协商通知书》的依据，虽与《同日申请协商通知书》的合法性审查有关，但其同样属于本案合法性审查的对象，对其合法性本院将予综合评述；商标局提交的其他证据均与《同日申请协商通知书》或《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性审查有关，但对其证明力本院将予综合评述。原告华源公司提交的证据11与本案无关，本院不予采纳；其提交的其他证据均与《同日申请协商通知书》或《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性审查有关，可以作为认定本案相关事实的根据，本院予以采纳，但由于其证据5、7、8中的华源公司药品销售合同样本、华源公司画册、《安徽华源医药商业简讯》等证据系其自行制作，且其他当事人对其真实性不予认可，因此，本院对前述证据不予采信。
根据各方当事人举证、质证和本院认证意见以及各方当事人陈述，本院查明以下事实：
2012年4月，世界知识产权组织尼斯联盟专家委员会第22次会议决定，将“药用、兽医用、卫生用制剂和药品的零售或批发服务”写入第十版《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类，生效日期为2013年1月1日。
2012年12月14日，商标局作出《新增服务商标的通知》并对外发布，该通知相关内容为：
“2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加‘药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务’项目。为更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序，我局研究设立了受理新增服务项目过渡期。现就新增服务项目以及过渡期有关事项通知如下：
一、新增服务及其界定
(一)根据《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立‘药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务’、‘药品零售或批发服务’、‘药用制剂零售或批发服务’、‘卫生制剂零售或批发服务’、‘医疗用品零售或批发服务’、‘兽药零售或批发服务’和‘兽医用制剂零售或批发服务’共7个新增服务项目。
……
四、过渡期的规定
我局借鉴1993年服务商标受理经验，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以我局收到申请书的日期为准。在过渡期内，对申请注册新增服务商标采取以下措施：
(一)网上申请不予受理。
(二)申请人指定的新增服务项目范围应当与营业执照核准的经营范围一致。
(三)一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权。
新增服务商标已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服务项目上公开、真实使用。
上述规定只适用于过渡期内向我局办理的新增服务商标注册申请。”
2013年1月4日，华源公司向商标局提出申请商标的注册申请，申请商标由中文“华源医药”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。
申请商标
2013年1月11日，健一网公司向商标局提出引证商标一的注册申请，引证商标一由中文“华源”构成（详见附图），指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。
引证商标一
2013年1月28日，易心堂公司向商标局提出引证商标二的注册申请，引证商标二由中文“华源”构成（详见附图），指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。
引证商标二
针对华源公司的注册申请，商标局于2014年4月21日作出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，要求华源公司在规定的期限内提供申请商标的使用证据。华源公司在商标局规定的期限内提交了《21世纪药店·华源特刊》（合订本，2005年4月25日第1期至2005年12月26日第35期）、《安徽华源医药》（2004年8月18日第1期至2009年7月16日第11期，2013年4月12日总第103期）、“华药会”宣传材料、华源公司药品销售合同样本、信封、稿纸、华源公司的《员工读物》、健一网公司向华源公司出具的《情况说明》及附件等证据材料。
2014年10月23日，商标局作出被诉《同日申请协商通知书》。
在2015年6月18日的庭审中，被告商标局称：本案被诉《同日申请协商通知书》的法律依据除其中已载明的《商标法实施条例》第十九条之外，还包括《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定。对此，原告华源公司当庭主张：《新增服务商标的通知》属于规范性文件，其第四条关于过渡期的规定违反了《商标法》第三十一条之规定，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》(简称《行政诉讼法》)第五十三条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十条之规定，请求本院对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性进行审查。此外，原告华源公司还明确表示对于《同日申请协商通知书》作出的行政程序、《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性均无异议。
另查，第三人健一网公司的原企业名称为“上海华源大药房连锁经营有限公司”，经上海市杨浦区市场监督管理局于2014年10月20日核准变更为现名称。
商标局在制定《新增服务商标的通知》的过程中，曾征求过北京市工商行政管理局、最高人民法院知识产权庭等相关部门与人员的意见。
原国家工商行政管理局于1993年5月24日曾作出《关于受理服务商标注册申请的通知》(工商标字〔1993〕第148号)，其中包括下述内容：
“一、受理服务商标注册申请在我国尚属首次。为了顾及服务商标使用的现状，给商标注册申请人以必要的准备时间，使确权工作尽量做到公正、合理、合法，特规定：自一九九三年七月一日至一九九三年九月三十日提出的服务商标注册申请，均视为同一天的申请，在此期间内提出注册的申请，凡属已经使用的服务商标，在提交申请的同时，应提交在中国的有效的使用证明。
二、自一九九三年十月一日起收到的服务商标注册申请，按照申请在先的原则进行审查。”
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定以及《同日申请协商通知书》是否合法。
《行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”
本案中，商标局作为《商标法》第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《新增服务商标的通知》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的，可在其第四条规定的过渡期内反复适用并具有普遍的约束力。鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的规范性文件。原告华源公司在本院于现行《行政诉讼法》实施后组织的第一次开庭的法庭调查阶段提出对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定进行合法性审查的请求具有法律依据，本院依法准许。
关于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法，本院审判委员会认为：
对于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法应当着重从下述四个方面进行审查：1、商标局是否制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法主体；2、商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否超越法定权限；3、《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否合法；4、《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。由于原告华源公司明确表示对于《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性不持异议，因此，对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法的审查重点在于：商标局是否制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法主体、商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否超越法定权限、《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否合法。
第一，商标局是否制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法主体。
判断规范性文件的制定主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围。
《商标法》第二条第一款规定，“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”。
1981年《关于加强法律解释工作的决议》第三条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
1999年《关于行政法规解释的通知》第二条规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；……。”
《新增服务商标的通知》明确规定：“为更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序，我局研究设立了受理新增服务项目过渡期。”由此可见，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在规范事项上针对的是新增服务项目上的商标申请，其制定目的在于“更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序”。而且，1981年《关于加强法律解释工作的决议》第三条中规定的“主管部门”应当根据法律的规定进行界定，而无论其级别高低。因此，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在形式上属于商标局的职权范围，商标局作为全国商标注册和管理工作的主管部门属于制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的形式上的合法主体，原告华源公司认为商标局不是制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法主体的主张不能成立。原告华源公司认为商标局行使了立法机构的立法权因此主体不合法的主张，实质上属于商标局是否超越法定权限的问题，本院审判委员会将在商标局是否超越其法定权限的问题中予以评述。
1999年《关于行政法规解释的通知》是针对行政法规的解释权限和程序作出的，而本案涉及的是《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否违反《商标法》第三十一条的规定，因此，商标局认为1999年《关于行政法规解释的通知》可支持其主体合法的主张不成立。
第二，商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否超越法定权限。
判断规范性文件的制定主体是否超越法定权限，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围。
《立法法》第四十五条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
1981年《关于加强法律解释工作的决议》第三条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
首先，立法行为与行政主体对法律如何具体应用的解释存在着本质的区别。《立法法》对于可“设定”公民、法人或者其他组织的权利义务的立法行为、立法规则等作了严格的限定，行政主体对法律如何具体应用的解释不属于《立法法》规定的立法行为。从本质上而言，行政主体对法律如何具体应用的解释属于对法律的应用、执行行为，其权限仅在于如何将依法设定的权利义务及其实施方式等进行具体化，而不得“设定”新的权利义务。《行政诉讼法》第五十三条第一款所指的规范性文件作为行政主体对法律如何具体应用进行解释的常见载体，其效力低于法律、法规及规章，这也表明从法理的层面，行政主体在对法律如何具体应用进行解释时，应当遵循比《立法法》所确立的立法规则更为严格的标准与要求，必须在法律规定的框架内进行。
其次，对于法律的规定需要进一步明确具体含义或者法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，依法应当由全国人大常委会作出解释。
本院审判委员会认为，《商标法》第三十一条中的“同一天”指的是“同一个自然日”，即从一个自然日的零时开始至该自然日的二十四时结束，此属于社会生活中众所周知的事实，其含义是清楚、确切的，各方当事人对此也明确表示认可。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第一百五十四条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。《商标法》对期间的规定与《民法通则》是一致的。对于《商标法》第三十一条规定的“同一天”指的是“同一个自然日”众所周知的事实，若因新的情况出现需要对“同一天”赋予新的特殊含义，依法应当由法定的机关作出解释。而《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”31个“自然日”“视为同一天”实质上是对《商标法》第三十一条规定的“同一天”进行了重新定义，超越了商标局所主张的对法律如何具体应用进行解释的范畴。因此，虽然商标局是《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定形式意义上的合法主体，但是，其将“2013年1月1日至1月31日”“视为同一天”的规定实质上已经是对公民、法人或者其他组织的权利义务进行了“设定”，商标局作出该项规定已经超越了其法定权限。
商标局所辩称的日本对在新增服务项目上的商标申请设置过渡期、原国家工商行政管理局于1993年对新增服务商标申请设置过渡期、当时的法律及法规等缺乏在先使用人可以继续使用其商标的规定等主张，均不足以说明商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定具有合法的权力来源。即使商标局认为在新增服务项目上申请商标属于法律运行中新出现的问题，确实有设置过渡期的必要，其也应当依法定程序向有权机关提出立法建议，而不应行使应由立法机关享有的权限。
第三，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否合法。
判断规范性文件的内容是否合法，应当主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行审查。
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
虽然《商标法》中对于商标注册制度既规定了“申请在先”原则，也规定了维护在先使用人利益的原则，但是后者是作为前者的补充性原则存在的，《商标法》与《商标法实施条例》在制度层面上对于如何防止抢注、如何保护在先使用人的利益进行了较为完备的制度设计，即使被抢注商标的在先使用人会耗费时间、人力与物力寻求救济，这也是法律正常运行所必然带来的制度成本，符合法律正常运行的规律。因此，对于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否符合《商标法》第三十一条规定的问题，应当在《商标法》第三十一条确立的“申请在先”原则的语境下进行分析。
首先，《商标法》第三十一条中的“同一天”指的是“同一个自然日”，这种认定对于《商标法》的运行并未产生任何不良后果，对《商标法》的体系构建也没有产生任何冲击。而《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”31个“自然日”“视为同一天”，无论从法律应用的角度还是法律解释的角度，其均不符合《商标法》第三十一条的规定，尤其是在无“在先使用人”的情形下，《新增服务商标的通知》第四条仍规定商标申请人履行协商、抽签的程序，更是不符合“申请在先”的原则。而且，对于单纯的以不正当手段抢先注册他人商标的行为，《商标法》第三十二条欲保护的是“已经使用并有一定影响的商标”，而《新增服务商标的通知》第四条对在先使用的商标并未区分是否“有一定影响”，从这个角度而言，《新增服务商标的通知》与《商标法》对于在先使用商标的保护程度也存在不一致的情形。
其次，虽然商标局在制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定过程中征求了包括相关司法机关在内的多个组织或专家的意见，但是，前述组织或个人并无审查前述规定是否合法的义务与职责，其意见与观点对于本院对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法性的审查也不具有当然的拘束力，亦不能证明该规定在内容上必然是合法的。
再次，商标局还主张《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定取得了良好的社会效果以支持该规定合法。对此，我们必须指出，司法首先应当维护的是合法的行为所形成的社会秩序，任何违法行为所带来的社会后果都不能成为使违法行为合法化的理由及依据。同时，虽然《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定会使相关公众产生相应的信赖利益，将该规定认定为不符合《商标法》第三十一条的规定会使部分相关公众的信赖利益受到损害，也可能会对制度的衔接带来不顺畅的问题，但是，这正是实现法治、使违法行为产生的后果回归到法治轨道所必须付出的成本。
对于商标局及易心堂公司所主张的《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是考虑到了地处偏远或信息闭塞的在先使用人的因素，本院审判委员会认为，商标局可在允许申请注册新增服务商标前的合理时间内利用现代发达的传媒方式尽可能地告知相关公众，从而达到广而告之并降低在先使用人的商标被抢注的风险的效果，而不必以对《商标法》第三十一条规定的“同一天”进行重新定义为代价。
因此，商标局关于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上符合《商标法》第三十一条规定的主张，本院审判委员会不能接受。
还应指出的是，商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定，将申请在先原则与维护在先使用人的利益相结合作为特定时间内确定商标注册的规则，体现了其对实质正义的追求与力求实现商标申请有序状态的美好愿景，在一定程度上可保护在先使用人的利益，其动机和目的是正当的，在制度设计上具有一定的合理性。但是，合理性不能等同或者替代合法性，实质正义的真正实现也必须以程序正义的实现为依托，否则，法律的安定性、确定性和权威性将会受到损害。
综上，商标局是制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的形式意义上的合法主体，但其制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定超越了其法定权限，该规定在内容上也不符合《商标法》第三十一条的规定。 鉴此，本院审判委员会作出如下决议：
《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法。
关于《同日申请协商通知书》是否合法，本院认为：
《行政诉讼法》第六十四条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。
鉴于本院审判委员会已经作出决议认定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法，本院依法不将其作为认定本案被诉《同日申请协商通知书》合法的依据。
《商标法》第三十一条、《商标法实施条例》第十九条规定的“同一天”指的是“同一个自然日”，此属于众所周知的事实，其含义是清楚、确切的。《民法通则》第一百五十四条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。《商标法》、《商标法实施条例》对期间的规定与《民法通则》是一致的。本案中，申请商标的申请日期为2013年1月4日，引证商标一的申请日期为2013年1月11日，引证商标二的申请日期为2013年1月28日，三商标的申请时间不属于“同一个自然日”，不构成《商标法》第三十一条、《商标法实施条例》第十九条规定的“同一天申请”。因此，《同日申请协商通知书》将申请商标与引证商标一、引证商标二当作“同一天申请”的主要证据不足且适用法律、法规错误，本院不予支持。
在此基础上，本院对于原告华源公司提交的相关证据是否能够证明其已构成对申请商标的在先使用的问题，不再进行审查。
综上，被告商标局作出的《同日申请协商通知书》主要证据不足，适用法律、法规错误，本院应予撤销。原告华源公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标局于二〇一四年十月二十三日作出的《商标注册同日申请协商通知书》；
二、国家工商行政管理总局商标局针对安徽华源医药股份有限公司提出的第11988470号“华源医药”及图商标的注册申请重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标局负担(于本判决生效后七日内交纳)。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
审 判 员 李燕蓉
人民陪审员 郭灵东
二〇一五 年 十二 月 八 日
法 官 助 理 刘义军
书 记 员 张颉雯
书 记 员 常婷婷