王理万 | 商业性强制保险制度的合宪性分析

〔作者简介〕王理万，法学博士，中国政法大学人权研究院讲师。

〔文章来源〕《法学家》2017年第2期。

摘要：商业性强制保险制度落入宪法财产权和契约自由的保护范围，并因其强制性与所附随的处罚措施，构成了对于基本权利的限制。商业性强制保险制度以风险分担为主要目标，具有平衡公共利益的功能，契合了宪法中的基本国策条款。就形式审查而言，将商业性强制保险的设定权保留在法律和行政法规的位阶之上具有合理性，使其可以充分考虑全国性重要公共利益的实现。从实质审查而言，商业性强制保险克服了“保险市场失灵问题”，且在实现该目标时选择对于公民基本权利限制最小的方法，符合比例原则的要求。因此，商业性强制保险制度具有合宪性，但这种合宪性背后的逻辑链条非常脆弱，因而需要对其进行合宪性控制。

关键词：商业性强制保险制度，合宪性审查，财产权，契约自由，比例原则

一、问题的提出

商业性强制保险是指政府为达成特定政策目标，强制投保人与商业性保险机构缔结的保险。商业性强制保险的制度特征在与“社会保险”和“商业保险”的对比中得以确定。社会保险一般由政府直接介入，具有明显的公法属性，也因此体现了公益性、强制性、均等化的特征；商业保险是契约自由的产物，适用私法自治原则，保险合同的缔结和保险内容的确定主要依赖当事人的自由意志。商业性强制保险兼具社会保险和商业保险的部分特征，分享了社会保险的公益性与强制性的特点，但是也具有商业保险的私法契约性与有限竞争性。从社会保险到商业性强制保险、再到一般商业保险，政府干预程度逐步降低，而制度所体现的“社会公益性”也随之递减。这意味着，商业性强制保险制度具有双重面向：一则是与“强制”相关的“社会公益性”，即不要求给付与受益之间完整的对价关系，而是强调公共利益的优越地位；二则是由“保险”所自然延伸的商业特征，要求投保人仍需支付一定（成比例）的对价，在选择保险机构方面具有相对自由，强调了个人权益性。可见，强制性和社会公益性之间存在“比例关系”，而商业性强制保险制度的正当性基础也主要来自其体现和维护的“社会公益性”。

自1919年美国纽约州和威斯康星州开始通过立法推行强制的汽车责任保险以来，商业性强制保险制度在现代社会中急速扩张。有法律学者将强制保险视为“法律父爱主义”的举措，能够增进或满足公民的福利、需要和利益；经济自由主义者提出强制保险的正当性“并不在于应当强制人们去做合乎他们自己利益的事情，而是在于疏忽防范风险问题会给公众造成负担”。因此，支持者基于“社会公益性”的标准，认为强制保险可以通过分摊风险使得受害者可以得到充分的经济补偿，也可以化解投保人因对于风险认识不足而产生的“逆向选择”。

中国政府在1951年制定了关于铁路、飞机、轮船旅客意外伤害强制保险，以及财产、船舶、铁路车辆的强制保险。但是在1956年社会主义改造完成后，工矿企业的财产损失均由国家财政直接承担，政府很快停办了财产、船舶、铁路车辆的强制保险。1984年国务院在机动车船和拖拉机运营中推行的“第三者责任保险”和“旅客意外伤害保险”，当然由于当时只有中国人民保险公司作为合法从事境内保险业务的国家金融机构，投保人既无法选择是否投保、也无法选择保险机构。正在实施的商业性强制保险，以保险对象为标准大致可以分为以下几类：（1）职业责任强制保险，如《企业破产法》规定的自然人破产管理人的“执业责任保险”；（2）事业责任强制保险，如《旅行社条例》规定的“旅行社责任险”，《道路运输条例》规定的“承运人责任险”；（3）雇主责任强制保险，如《煤炭法》规定的“煤矿企业职工工伤保险”，《突发事件应对法》中规定专业应急救援人员的“人身意外伤害保险”；（4）特殊行为强制保险，如《道路交通安全法》规定的“机动车第三者责任强制保险”，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》（已废止）规定的“按揭购房强制保险”。

除了上述已经成型的商业性强制保险之外，民意代表机关和政府部门也在积极推动制定更为多样的强制保险体系，如环境污染强制责任保险、安全生产责任强制保险、食品安全责任强制保险、高环境风险企业强制保险、巨灾风险强制保险等已经纳入政府议程；而学者们也在积极推动建立国内水路客运强制保险、核风险责任强制保险、董事责任强制保险、医疗责任强制保险等制度。然而，在2008年《消防法》修订过程中，部分全国人大常委会委员、地方和企业代表提出的将“火灾公众责任保险”由自由投保变为强制投保，法律委员会对此认为强制保险确实有利于责任分担，并促进火灾损失的顺利赔偿，但是“考虑到实行强制保险涉及投保人范围、赔偿限额、保险费率等复杂问题，需要慎重研究、逐步推行”，因而建议将保险范围限定在商场、宾馆饭店、影剧院等公众聚集场所。而事实上在最后通过的《消防法》修订文本中一律确定为鼓励倡导条款。

作为一项以“强制”为特征的保险制度，其大规模的应用与扩张，势必会构成对于公民宪法基本权利的干预。由此，商业性强制保险制度在通过立法程序赋予民意正当性之外，也必须通过宪法原则与规范的审视，并藉此确定其合宪性边界。本文的目的即是探讨商业性强制保险制度的合宪性，并运用基本权利的“三段思维模式”分析该问题。

二、商业性强制保险制度所涉基本权利的保护范围

商业性强制保险是政府经由立法对公民财产处分的强制安排，即要求从事特定职业、事业与行为的公民、法人或其他组织应当购买商业保险，而商业性保险机构应按照法定要求予以持续承保。因而强制保险所体现的强制性可以分解为：投保强制性、承保强制性、附加条件之禁止、以及解除契约之原则禁止。与此同时，强制保险也具有相应的商业性特点，包括了投保人在选择保险机构方面的自由，以及在确定保险费率方面所遵循的市场化原则。

（一）财产权

2012年美国联邦最高法院在关于“个人强制医疗保险”的判决中，将设立强制保险视为国会征税权的运用。在该判决中，联邦法院根据Blodgett v. Holden中确定的“合宪性推定原则”，当立法出现合宪与违宪两种解释可能性时，法院选用合宪性的解释以维护立法。但是在该判决中并未展开关于强制医疗保险对财产权限制的合宪性问题的讨论，仅是斯卡利亚大法官（Justice Scalia）等人在“不同意见书”的脚注部分对此进行了简略说明，认为强制保险事实上违反了对于美国宪法第五修正案 “非有恰当补偿，私人财产不得充公”的规定，而强制保险正如强迫人们按照规定价格购买其不想要的商品一样，将私人财产付之公用。美国联邦最高法院并未以财产权作为论述主轴，概因出于对“医保法案”的审查程度的司法自制，其仅从联邦政府权限的角度判断国会是否享有立法权，“采取单纯合理审查的基准（mere rationality review），以合理评估法院在公共政策中的作用”。

但美国经验对于本文所探讨主题的借鉴性非常有限：一方面，美国个人医疗强制保险属于“社会保险”的范畴，其广泛的主体范围使得其可以归入联邦政府征税权的范畴进行解释，而本文所论及的强制保险仍具有较强的商业特征；另一方面，“该判决仅就强制纳保规范是否违反美国宪法第一条有关商务权及征税权进行分析，而未旁及其它有关个人权利限制之争议”，而在中国强制保险显然有着不同的宪法规范基础，其合宪性检讨无法回避基本权利的保护范围的问题。

中国宪法规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，以及“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。一般认为，宪法保护的财产权不仅包括了对于财产的“存续保障”（确保财产的存续状态不会改变），也包括财产使用、收益、处分的自由，“因为固然财产状态之存续受到维护，如果人们就其财产无法自由地支配、用益，那拥有存续保障的意义也将被架空”。国家强制公民在特定条件下参加保险并交纳保费的行为，显然威胁到财产的存续状态，也影响了公民对于财产的自由支配。在强制保险制度下，如果公民或法人未依法参保，将会面临罚金、扣押等行政处罚。因此，强制保险制度及其附随法律责任，落在了宪法财产权的保护范围之内。

（二）契约自由

强制保险中投保与承保的强制性，直接影响的是投保人与承保人的契约自由。诚如学者所指出的，“商业保险是平等主体之间的财产关系，理当贯彻私法自治原则，当事人可以自主决定是否订立保险合同，以及订立何种保险合同，而商业性强制保险的推行无疑限制了当事人的意思自治，损害了合同自由原则”。虽然我国宪法中并未直接规定契约自由，但通过对相关宪法条款的解释，可以推导出契约自由。可供选择的解释方案有两种。第一种方案是依据宪法第13条所规定的财产权，契约自由在此被视为财产权保护的特殊类型。如上文所述，财产权包括对财产的支配、用益和处分，而以契约方式处分财产一直是财产权行使的重要方式。在这个意义上，有学者将契约自由纳入财产权的范畴，认为财产权可以定义为“一切具有财产价值的权利”。第二种解释方案是依据宪法第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这一条款既是对基本权利的“概括性限制”，但同时也构成了“一般行为自由”条款，即公民在遵循一般性公益限制之外，享有广泛的行为自由。这种解释方案，受到了德国宪法学中一般行为自由条款的启发。德国联邦宪法法院自1957年的“艾尔弗斯案”开始，将德国基本法第2条第1款解释为一般行为自由，认为其可以发挥兜底基本权利的功能，从而使宪法未明示的自由得以纳入基本权利的特别保护领域，形成了封闭、无漏洞的基本权利体系。循此方案，契约自由作为私法自治的基础，显然可以包含在宪法第51条所保障的一般行为自由之内。

上述两种解释方案，应该如何选择？对此问题，可以参考德国宪法学中关于契约自由的讨论。德国基本法同样没有明确规定契约自由，在德国基本权利教义学中，契约自由是从基本法第2条第1款“一般行为自由”推导而来的，而不是在第14条财产权的框架中进行讨论。一方面，德国宪法学将财产权的保护对象定位于特定的、确切的财产性权利，与之相应，对财产权的支配也必须是对于某个具体财产的使用。如德国宪法学传统上不将税收问题放在财产权中讨论，概因征税只是课予公民一定的金钱给付义务，但并未针对某项具体的财产权。尽管德国宪法法院此后对这一问题做出了新的发展，例如从财产权出发为税负设定界限，认为税收不能具有“扼杀性效果”等，但多数意见还是认为税收问题不应该放在财产权中讨论。在德国基本权利教义学中，契约自由已经被作为基本法第2条第1款一般行为自由中的典型类型；有的学者甚至专门将“免于强制保险的自由”作为一般行为自由保护范围中的具体类型。另一方面，契约自由的保护范围本身也并不限于财产性契约，在人格权、公司法、劳动法甚至家事法领域，也存在种类繁多的契约，立法对于这些领域契约自由的限制有时甚至更加明显。由此可见，德国宪法的经验是区分财产权和契约自由的保护范围，进而选择从一般行为自由中推导契约自由。

然而在我国宪法学基本权利体系中，没有必要对财产权和契约自由的保护做如此截然的区分。鉴于二者在内容上的紧密相关性，契约自由可以经由对宪法财产权条款的解释而证立；而对于非财产性契约自由，可以籍由宪法中的人格尊严条款、经济制度条款、劳动权条款、婚姻家庭制度条款等予以周延保护。我国台湾地区的“司法院大法官释字第576号”也是综合运用了上述两种解释径路，认为契约自由既可以经由宪法中财产处分的契约内容予以保障，也可以纳入宪法所保障的“其他自由权利”。在强制保险制度下，公民只有选择保险机构的自由、而没有是否缔结保险契约的自由。据此，强制保险制度落入宪法契约自由的保护范围。

综合上述分析，商业性强制保险制度涉及宪法中的财产权和契约自由，二者形成了“基本权利竞合”，即强制保险制度所指向的“法益”同时为两个以上基本权利所保障。本文也在分析该问题时采取较为宽松的判断标准，概因在此情况下“相对宽泛的保障领域理论建构的论证模式也可容纳更多的政策考量，从而淡化司法违宪审查的‘反多数难题’”。

三、商业性强制保险制度对基本权利的限制

接下来需要判断商业性强制保险制度是否构成了对于上述基本权利的限制或干预。德国传统的宪法理论认为，国家行为对于公民基本权利的“命令性之影响”即构成了限制或侵害，其具体特征包括了目的性（国家有意为之）、直接性（作为国家措施直接达到的结果）、规制性（作为具有法律行为的国家措施）、强制性（必要时以强制力贯彻）。

商业性强制保险制度系国家为达成特定政策目标，采取立法或行政命令的方式，要求从事特定职业、事业或行为的公民或法人应当购买商业保险，否则将无法获得相关行政许可或者面临行政处罚。因此，商业性强制保险制度显然具有明显的政策目的与规制效果，在国家行为与政策目的之间有着直接的因果关系，并且国家采用积极或消极的强制方式促成制度的推广实施，构成了对于相关基本权利的限制。

商业性强制保险需要与两种相关制度相区分：一是“政策性保险”，二是合同法中的强制缔约。政策性保险是通过保费补贴、承担经营风险等方式，给予特定保险业务以政策支持，目前中国的政策性保险主要是指农业保险和出口信用保险。政策性保险与商业性强制保险均具有很强的国家目的性；政策性保险主要是通过行政给付的方式鼓励投保人参加保险，因而其强制性相对较低。比如在《农业保险条例》中规定，农业保险“由财政部门按照规定给予保险费补贴”，但是“任何单位和个人不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他方式强迫、限制农民或者农业生产经营组织参加农业保险”。而在合同法中也规定了“社会公用领域”的强制缔约问题，即公用事业的职能部门（如电力、电信、邮政、自来水、铁路等）无权拒绝相对人提出订立合同的要约。因而，合同法中的“强制缔约”也是对契约自由的矫正，但是由于合同法所限制的是作为强势一方的“公用事业职能部门”的契约自由，而相对人则享有决定是否缔约与选择对象的权利，这与商业性强制保险殊为不同。

概括而言，商业性强制保险制度因其具有的强制性、以及附随于强制性的不利影响与处罚措施，构成了对于基本权利的限制。特别是在与政策性保险、公用事业强制缔约的对比之下，更可以说明商业性强制保险制度在限制力度（通过直接命令，而非经由行政给付或政策引导）、限制角度（对于弱势方的投保人的限制）方面对宪法所保障的基本权利构成了限制。

四、商业性强制保险制度的合宪性论证

在分析商业性强制保险制度的保护范围与限制之后，需要对限制的合宪性进行论证，判断该等限制是否存在“违宪阻却事由”。在论证步骤上，首先审查该制度是否符合法律保留的形式要求；接着判断该制度设立的目的是否正当，是否契合宪法总纲确定的“基本国策”；最后对商业强制保险制度进行“实质性审查”，以明确其是否符合适当性、必要性、以及狭义比例原则的要求。

（一）形式性审查

对于商业性强制保险制度的形式审查，主要是检讨其是否遵循了对于基本权利限制的法律保留原则。 “法律保留不只是为了法律的明确性、为了强调社会给付的权利性，更是为了社会福利的民主要素”。由于商业性强制保险制度涉及对于财产权与契约自由等基本权利的限制，应当通过审慎的政治程序进行，以强化对于基本权利限制的民主正当性基础。但是基于现代国家的权力分工原则，并非所有的事项均需由国会以立法形式做出决定，在“侵害保留说”的基础上发展出了“重要性理论”：“越持久的涉及到或者威胁到单个公民的基本权利，在公众中问题的复杂性越有争议，法律规范就越是要精确的和受限制的。”在重要性理论之下，“以法律保留原则为起点，渐次铺陈国会对行政行为宽严不等的控制与规范密度，从而在以法律保留的基础上，拓展从国会保留到授权明确性要求的规范腹地”。德国的“重要性理论”在规范层级上将“法律保留”提升至“议会保留”，立法者不得授权行政对基本权利进行限制；但我国《立法法》以列举方式把重要事项规定为全国人大及其常委会的专属立法权事项，其中部分事项可以授权国务院先行制定行政法规。

《保险法》规定：“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”。这意味着，我国对于商业性强制保险制度采取“行政法规保留”的原则，只有全国人大及其常委会、国务院有权设置商业性强制保险。现有的商业性强制保险制度中，由全国人大及其常委会以立法形式确定的包括《道路交通安全法》规定的“机动车第三者责任强制保险”、《海洋环境保护法》规定的“船舶油污强制保险”、《煤炭法》规定的“煤矿企业职工工伤保险”、《建筑法》规定的“建筑企业职工工伤保险”、《民用航空法》规定的“航空器地面第三人责任险”、《突发事件应对法》中规定专业应急救援人员的“人身意外伤害强制保险”、《企业破产法》规定的自然人破产管理人的“执业责任保险”、《合伙企业法》规定的“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险”。由行政法规确定的商业性强制保险包括《内河交通安全管理条例》规定的“船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险”、《旅行社条例》规定的“旅行社责任险”、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》规定的“污染损害民事责任强制保险”、《道路运输条例》规定的“承运人责任险”。

《立法法》关于法律保留的事项中，关于财产权仅是将“对非国有财产的征收、征用”列为相对法律保留的事项。《全面推进依法行政实施纲要》也规定“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。强制保险较之“对非国有财产的征收、征用”是以间接方式限制了财产权和契约自由。因而，从形式法治的角度而言，将强制保险的设定权保留在法律和行政法规的位阶之上具有合理性。行政法规也具有较高的权威性，能够“站在更为公正和理性的立场上进行分析和判断，防止偏袒和恣意的发生”；而强制保险较多涉及“部门利益”与地方利益，显然不宜交由部门规章或者地方立法创设。

但是在实践中国务院部委和地方政府也在越权创设商业性强制保险，屡屡突破了《保险法》的规定。比如交通部在《放射性物品道路运输管理规定》中规定“放射性物品道路运输企业或者单位应当投保危险货物承运人责任险”，中国人民银行在《个人住房贷款管理办法》中创设了“按揭购房强制保险”，这些均是以部门规章创设了商业性强制保险。地方政府也通过规范性文件创设了诸多强制保险或者类似制度，比如《浙江省省内船舶运输经营资质条件》第七条规定“经营客船运输的，应落实船舶靠泊、旅客上下船所必需的服务设施，并办理责任保险”，《四川省水上交通安全管理条例》第14条规定“从事营业性运输的船舶应当依法投保旅客人身意外伤害险和第三者责任险等相关保险”。这些违反《保险法》的做法应通过监督程序予以修改或撤销。

有些学者认为，“仅法律、行政法规有权确定强制保险显得过于严格，而且在具体的运作中已经被突破，鉴于我国目前各地和各行业发展不平衡的实际情况，可以考虑把确定强制保险权授予保险监管部门和地方政府或政府部门联合发布规章”。但这种“实用主义”的立法取向势必会导致对财产权和契约自由的限制趋于无序和泛滥——在“购房按揭强制保险”中发生的乱象，已经充分证明了其危害性。

（二）目的正当性

对于基本权利限制的“目的正当性”的审查，旨在判断限制所欲达到的目标具有宪法上的正当性。“对于政府的公权力行为，既要进行手段审查，也要进行目的审查。”在审查方式上，应着重判断强制保险对于基本权利限制是否出于公共利益，同时强制保险是否可以得到宪法国策条款的支持。

1．风险分担功能

保险是通过市场机制分担商业风险的制度形式，其产生的条件包括：客观存在作为保险对象的风险，产权制度的确立，保险只能为弥补损失而非借此营利，投保人应该付出相应的对价，保险人、投保人与受益人的身份分离。但是在商业性保险运作中，往往会出现当事人不能正确评估其所从事活动的风险、而该风险往往又会造成第三人的利益受损的情况。因而，创设强制保险制度就是将那些易于被忽视，但是一旦发生则会危及社会公共利益和第三人权益的风险，经由国家立法确定为强制保险事项，变成在风险分担机制下成为发生概率较大，但是损失得以控制的事件。

在中国商业性强制保险制度所涉及的大多数属于“责任保险”的范畴，以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的。2013年环保部和保监会推行“环境污染强制责任保险”试点时指明其目的包括（1）运用保险工具，以社会化、市场化途径解决环境污染损害，促使企业加强环境风险管理，减少污染事故发生；（2）迅速应对污染事故，及时补偿、有效保护污染受害者权益；（3）有利于借助保险“大数法则”，分散企业对污染事故的赔付压力。其他类似的强制保险也是在公共利益、投保人利益与潜在受害者利益之间寻求均衡，并基于该目的形成了强制投保和承保、禁止附带其他条件、保险费率范围固定等相关制度。强制保险的正当性基础正是来源于这种“社会公益性”。

2．基本国策支持

特定类型的强制保险亦可能与宪法总纲中的“基本国策”相契合，从而进一步获得宪制正当性。首先是宪法中的“社会保障条款”，即“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。宪法中的社会保障制度并不单指政府主导的社会保险或福利，也包括了社会力量提供的保障措施，“社会保障不同于国家保障，宪法没有排除其他主体的社会保障责任，我国现行宪法中多次提到‘国家和社会’在社会保障中的共同责任”。商业性强制保险制度设计时就确立了“不赢不亏”的原则，以确保低廉的保险费率和广泛的保险范围。然而一国的社会保险无力覆盖所有的公共风险，“在民事责任制度的发展出现强化对受害人利益保护的背景下，用全面的社会保险去取代民事责任的赔偿机制，缺乏现实的经济基础和伦理道德基础，而以自愿为基础的商业责任保险又不能满足责任保险的政策目标”。商业性强制保险制度的推行符合“社会保障条款”所确立的国家政策。

其次是宪法中的“宏观调控条款”，即“国家加强经济立法，完善宏观调控”。宏观调控与“市场经济”规定于同一条之中，这意味着宏观调控的对象是市场经济，而调控方式“包括采取经济的、法律的、行政的等手段”。具体而言，宏观调控是针对市场失灵所采取的政策性导向，从而保证市场的有序与高效运行。商业性强制保险制度的创设正是为了弥补“保险市场失灵”的困境，即政府通过强制性命令，对于保险市场进行规制和矫正。

最后是宪法中与特定险种相关的基本国策，包括了第21条“医疗与健康条款”与第26条“环境保护条款”，分别关涉国家的健保政策和环境政策。目前已经设立或者正在推动设立的商业性强制保险之中，诸多险种与这两项基本国策相关，如与环境保护相关的船舶油污强制保险、海洋石油勘探污染损害民事责任强制保险、放射性物品承运人责任险、重金属排放等高环境风险企业强制保险，与“公民健保”相关的食品安全责任强制保险、医疗责任保险等。上述强制保险有宪法中的国策依据，因而在合宪性审查过程中获得了直接的规范支持。

（三）实质性审查

商业性强制保险制度的实质性审查，主要是按照“比例原则”检视该制度是否构成对于基本权利的过度限制。比例原则要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、平衡的、成比例的关系，不得过当、过度限制基本权利，也就是“禁止过度”的原则。

1．适当性审查

适当性审查旨在判断商业性强制保险制度所采取的手段是否妥当，能否达到分担风险与落实基本国策的目的。以“机动车交通事故责任强制保险”为例，根据2013年保监会的统计数据，“交强险”共承保机动车1.47亿辆次，保费收入1259亿元，赔付成本880亿元。这说明“交强险”大部分保费收入用于处理交通事故的赔付，有效地分担了交通事故责任人的经济负担，给予受害者及时的赔偿。

而与之对照的“巨灾保险”采取的是传统的商业保险的模式，导致了“保险市场失灵”的后果。“由于巨灾风险的系统性、信息不对称性等特点导致市场机制不能有效运转，商业保险公司选择退出巨灾市场，从而出现有效供给不足，无法实现风险最优分配的现象”。相关数据显示，国际上巨灾保险赔款一般占到灾害损失的30%-40%，而我国比例尚不到1%；在汶川地震中，直接经济损失是8451亿元，保险只赔了不到20亿元，占比不足0.2%。损失与保险赔付之间的巨大差额，一部分由国家财政负担，另一部分则由受害者自行承受。由此国务院在2014年提出“围绕更好保障和改善民生，以制度建设为基础，以商业保险为平台，以多层次风险分担为保障，建立巨灾保险制度”。

上述正反例证说明，商业性强制保险制度能够分担风险与落实基本国策，克服一般商业保险可能导致的“市场失灵问题”，也避免了由社会保障全额负担的财政困境，因而符合“适当性原则”的要求。然而适当性原则仅是解决“手段—目的”的关联性问题，更多的是依赖对于制度实施效果的判断。商业性强制保险制度虽然满足了“适当性原则”，但是并不意味着强制保险是解决“市场失灵”的最佳途径，也不能说明其对于基本权利的限制就具有了正当性。

2．必要性审查

必要性审查是指在存在多种能够达到目的的方法时，应当选择对于公民基本权利最小限制的方法。必要性审查包括了两个层次：（1）相同有效性，即有无其他手段可以相同的适合程度，达到预设目的；（2）最小侵害性，即在确定了“相同有效”的措施后，应从该集合中选取对“个人权利”损害最小的方式。就“相同有效性”而言，一般商业保险、公共赔偿基金和社会保障也具有分散风险的功能，“在这三种机制下，追究加害人的责任并不是制度的主要目标，通过某种机制将风险在更广大的人群中分散才是这三种形式的主要目的”。然而这三种模式均面临着“制度困境”。

一般商业保险由于其完全遵循市场规则，可能会导致“逆选择”：在平均风险所设定之保险费率下，低风险者不愿意投保，但却有大批高风险者投保，造成保险人财务上之沉重负担。因保险费率由市场机制确定，保险人在“逆选择”的困境下往往会发生“惜保问题”，将高风险的投保人剔除出去或者大规模提高保险费率，以此保证稳定的保险收益，而这会使得高风险的投保人面临“无保可投”的局面，而低风险的投保人也因高昂的保险费率而主动回避，造成恶性循环。在高风险社会中，“受害人人数众多、损害赔偿金额巨大、发生领域广泛”的大规模侵权时有发生，而《侵权责任法》出于保护受害人利益而确立的“无过错责任原则”与举证责任倒置，使得高风险行业及其潜在受害人均缺乏足够的制度保护。“这一方面增加了全社会的风险成本，另一方面也使市场资源配置达不到‘帕累托最优’，因而需要政府进行一定程度的干预。”

现行的公共赔偿基金包括了《海洋环境保护法》中规定的“船舶油污损害赔偿基金”，《道路交通安全法》中规定的“道路交通事故社会救助基金”，以及司法部推动试行的“公证赔偿基金”。因中国保险业的发展现状使其难当应对大规模侵权之重任，“赔偿基金的技术性解决方式是应对大规模侵权最有效、最可行的选择”。然而目前公共赔偿基金并未达到预期效果，这不仅体现在公共基金数量稀缺（公众呼声很高的食品安全公共赔偿基金、环境污染公共赔偿基金尚未建立），也体现为目前已经设立的公共赔偿基金并未发挥明显作用。究其原因，公共赔偿基金对 “风险同质性”的要求更为苛刻，即共同体成员对于风险有着清晰、统一的认识，并致力于通过公共基金分散风险。但是在环境污染、食品安全、医药卫生等领域，数量庞大的企业和从业人员对此显然缺乏必要的共同体意识，反而可能滋生“搭便车”的心理，这些都阻碍了统一“风险共同体”的形成。

社会保障作为现代社会中基础性的风险分散制度，将由个人或家庭承担的风险，分散至由政府和社会分担。但社会保障往往仅能提供最低的“生存照顾”，无法达到充分救济或补偿的目标。这意味着，社会保障所能承担的分散风险的范围和能力是非常有限的。因而在高风险的公益领域建立商业性强制保险诚为必要。商业性强制保险制度所体现的社会公益性，有学者将其视为“准社会保险制度”，认为其发挥着社会保障机制的作用。

综合以上关于商业性强制保险相关制度的分析，一般性商业性保险导致的“市场失灵”、公共赔偿基金要求的高度“风险同质性”，以及社会保障所提供救济的基础性，商业性强制保险制度在分散风险、均衡各方利益方面具有独特优势。

在商业性强制保险制度下，投保人有选择保险人的自由，“只对保险需方市场（投保人）强制，保险供方（保险人）市场则完全是竞争性的”，学者也据此将其称之为“半强制保险”。成熟的商业性强制保险一般采用“浮动费率制”，将保险费率与投保人的风险控制能力关联起来，保险人成为市场机制下的外在监督者。这些市场化措施也稀释了商业性强制保险制度的强制性，缓和了其对于基本权利的限制。因而，商业性强制保险制度在分散公共风险、实现公共利益的诸多方法之中，可以有效达到预设目的，且在制度设计上也注意限制其侵害性，因而符合必要性原则的要求。

3．狭义比例原则审查

狭义比例原则的审查着眼于“考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值”。商业性强制保险制度带来的公共利益可以归纳为以下几个方面：（1）实现对受害人的及时救助，特别是在个人经济赔偿能力有限、而法人也在现代公司制度下承担有限责任的背景下，高风险事业或大规模侵权的受害人无法得到迅速与充分的救济，而商业性强制保险制度则可以在一定程度上缓解该问题；（2）分担投保人的潜在风险，由国家以立法形式强制促成投保人与保险人之间达成保险契约，并在投保人之间形成“风险共同体”，这些措施使得损失在“风险共同体”内部得到分担，有利于促进行业的长远发展；（3）对于公共利益的维护，商业性强制保险形成了对相关企业和从业人员的外部监督，保护社会中弱势群体的利益，由此“群众的安全得到保障，社会公共秩序即能获得维系，展现出政府善尽对社会的管理职能”。此外，商业性强制保险制度也符合最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则和近因原则，其尚未构成对公民财产权和契约自由的过度限制。

在商业性强制保险制度的“理想模式”之下，受害人、投保人和公共利益均可得到妥善保护，显示了国家对于公共利益的理性规划能力。但在商业性强制保险的实际运作中可能出现诸多弊端。比如，在1999年到2010年间“铁路人身意外伤害强制保险”的保费高达168.75亿元，然而铁路人身伤害的赔偿却一直停留在非常低的水准，并且保费流向缺乏透明度。 “交强险”也曾被媒体指责存在“暴利”与“随意涨价”的现象，引发了公众对强制保险背后政府权力和市场逻辑的双重质疑。因而在现实运作过程中，为了使强制保险对于基本权利的侵害限制在合理范围之内，应当注重维持低廉的保险费率，一方面是由于强制投保使投保人数增加，使保险费率趋于降低；另一方面，作为带有“社会保障性质”的商业保险，保险费应当尽量维持较低门槛，使得一般公众均有能力投保。此外，强制保险的设立应当经过审慎、充分的公众讨论和专家论证，在运行过程中将保费收取标准和使用信息主动公开，并面向受害者建立更加便捷的求偿途径。

五、商业性强制保险制度的合宪性控制

综上所述，现有商业性强制保险制度通过形式上和实质上的双重审查，具有合宪性。但是，这种合宪性背后的逻辑链条是非常脆弱的。目前商业性强制保险的急剧扩张态势随时可能打破其合宪性状态，因而有必要对其设立和运作进行常态性的合宪性检讨和控制。

第一，设置商业性强制保险需要满足形式和实质的合宪性考量：（1）在形式方面，设立权限应保持在法律与行政法规层面，使其超越部门利益和地方利益，充分考虑全国性重要公共利益的实现和基本国策的落实；（2）在设立商业性强制保险之前，需要对其“社会公益性”进行评估，只有体现相当的社会公益性、且通过市场调节无法达到政策目的时，才可以考虑将其纳入强制性保险；（3）设立过程应该公开透明，通过政治过程的民主正当性检验，充分体现公众参与的要求，特别是保险费率的厘定和调整应当设立听证程序和公示程序；（4）设立的必要性与可行性应经过充分的论证，“在确定责任风险最大的活动或行业的同时，还应当充分考虑到目前我国法制环境与保险市场发展现状，可以对存在着重大责任风险的行业和企业进行试点，并据此确定发展强制责任保险险种的步骤，有的放矢地逐步扩大强制保险的险种范围和覆盖面”；（5）现有的商业性强制保险应进行定期检讨，对于保险市场已经发育成熟、或者已经过时的强制保险应及时废除，比如“拖拉机交通事故责任强制保险”已经丧失了实际意义，应尽快予以废止。

第二，应当尽量稀释其强制性、增加其商业性，明确其与一般商业保险的界限：（1）鼓励使用非强制性的“互助保险”、公共赔偿基金等方式，避免强制保险的滥用，比如目前运行较好的“船东互助保险组织”、“核保险共同体”均是基于协商自愿基础上的风险分担，这些形式更加符合市场原则和契约精神；（2）商业性强制保险制度下保险机构之间的有限竞争，有利于强制保险的“供方市场”提供更为优质的保险服务，减少政府的干预程度；（3）在商业性强制保险制度运作过程中，保险机构根据对投保人的风险评估，制定差别与弹性费率标准，符合公平原则的要求；（4）商业性强制保险应以基础保障为主，更高程度的保障水准应留诸一般商业保险予以承担，不应模糊二者的边界；（5）商业性强制保险的罚则设计，应主要强化保险机构的责任，促使其通过强制承保和低廉费率承担相应的社会义务。第三，政府在商业性强制保险制度的日常运作中具有特殊责任，以促成商业性强制保险可以达到立法目的、契合宪法中的国策条款：（1）国家财政应当对强制性商业保险提供政策支持，包括税收减免、价格补贴等措施，对于强制保险的保费收入减免税收，对于重大自然灾害强制保险提供政府补贴，鼓励商业保险机构对于大规模侵权事件进行联合承保；（2）加强对于受害者的保护，畅通直接求偿渠道，特别是保障大规模侵权发生后受害者通过司法诉讼获得经济赔偿的权利、以及建立与强制保险相配套的公益诉讼制度；（3）在发生大规模侵权事件时，受害人对于从事特定事业的企业或雇主参保强制保险具有“信赖利益”，即便是后者违法未参 70 44778 70 31650 0 0 7227 0 0:00:06 0:00:04 0:00:02 7226保强制保险、或者强制保险不能实现有效赔偿，此时政府应积极承担责任，以保证强制保险的公信力。

现代宪法体制下的社会权扩张已经成为重要趋势，商业性强制保险制度可以视为此种趋势的产物。国家以强势地位介入商业保险，以公共利益为名进行规划与调整，“立法思想也由权利本位过渡到社会本位，契约自由开始受到一定限制，所有权绝对原则不断被修正，无过失责任适用范围逐渐扩大，弱者权利保护不断强化”。然而国家对于基本权利的介入和扩张应遵循必要的规范和界限，特别是社会权利和政策不能侵蚀基本权利的内核，公共利益的维护也不能无节制的挤压公民的自由权，因而以宪法审查的方式对其进行检讨、并据此做出立法方向的调整是保证其合宪性的最佳路径。