张效羽 | 立法缺陷问题不能让职业打假人背锅
〔作者简介〕张效羽，国家行政学院行政法研究中心副主任、副教授。
〔文章来源〕财经网2017年6月15日。
最近，一份在互联网上流传的《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函【2017】181号）（以下简称《答复意见》）中表明，最高人民法院对“职业打假”行为采取分类对待、逐步遏制的态度。根据《答复意见》的表述，最高人民法院“可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”，并“将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。笔者认为，不能将我国当前职业打假产生的社会问题主要归结为职业打假这种牟利活动。应当看到，如果立法和标准方面不存在问题，职业打假是一项值得大力发展的新兴产业。我国职业打假所造成的实际社会危害，主要是立法立规环节的缺陷所致。我国立法缺陷导致普遍违法，并靠“选择性执法”维持基本各地经营秩序。这种不健康的法制秩序被“职业打假”钻了漏洞。对此应当清理不切实际的法律法规，而不是清理职业打假。
一、什么是职业打假
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所谓职业打假，就是以营利为目的，根据《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律的规定，通过“知假买假”、“知劣买劣”获取双倍甚至十倍惩罚性赔偿而获利的行为。我国《食品安全法》第148条规定消费者如果买到不符合食品安全标准的食品，除要求赔偿损失以外，还可以要求生产者和经营者赔偿价款十倍或者损失三倍的赔偿金。我国《消费者权益保护法》第五十五条也规定，消费者对于有缺陷的商品和服务，有权主张所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。因此，就有一些人，专门购买不符合食品安全标准的食品，然后“故意”投诉到有关部门要求高达10倍的惩罚性赔偿，以此牟利。
二、职业打假的真实危害
主要是立法缺陷所致
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职业打假不是非法敲诈勒索或栽赃陷害，是抓住生产经营者的真实违法行为索取高额惩罚性赔偿的活动。是否能够拿到惩罚性赔偿，最终也要靠相关执法机关依法认定。但是为什么很多企业对职业打假表达出严重不满呢？主要是我国立法端的问题。具言之，就是我国立法往往追求与国际接轨、不合符合中国经济社会水平，导致相关生产经营者普遍违法。在没有职业打假现象情况下，基层执法机构往往通过“选择性执法”对这种普遍性违法睁一只眼闭一只眼。职业打假出现之后，职业打假人为了追求最大利益，“一根筋”挖掘所有违法行为，“选择性执法”失去了对广大生产经营者的保护作用，广大生产经营者苦不堪言。
如果职业打假所依据的相关法律法规和国家标准是合理的，则职业打假本身没有任何现实社会危害，反而是一种促进相关法律法规和国家标准落实的非常好的办法。职业打假通过牟利的动机，调动社会力量到处挖掘“违法”现象。由于这种牟利机会的存在，这种挖掘的动力远远大于基层执法部门执法动力，对于遏制相关违法、违规活动是一种“核武器”级别的措施。《答复意见》也明确指出，“职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用”，并且认为“可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。由此可见，最高人民法院仍旧支持在食品药品领域的职业打假活动。其原因就是职业打假是针对法律、法规和相关标准落实的“核武器”，食品药品领域关系重大，职业打假这个“核武器”仍需保留。
职业打假之所以产生一些社会危害性，主要是职业打假所依据的法律、法规或国家标准不值得严格执行。《答复意见》指出，“牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面”，但如果相关法律对于超市企业在产品标志、说明等方面的要求具有严格落实的必要性，则职业打假促进了这种法律要求的落实，应当是一件好事情。离开了职业打假，是不是基层执法部门也要严格要求企业落实“在产品标识、说明等方面”的相关规定？如果相关执法部门也要严格督促落实相关规定，职业打假出于牟利性动机客观上促使相关规定落实又有什么社会危害性呢？《答复意见》将这些领域的职业打假视为具有社会危害性的活动，实际上变相表明，相关法律、法规和国家标准有关产品标识、说明等方面的要求是没必要严格落实的，在这些领域还是“选择性执法”比较好，或者干脆“不执法”更好。那么既然严格落实是对企业的伤害，为什么立法、立规的过程中还要做相关严格规定？
所以说，“职业打假”在任何意义上都是促进法律、法规和国家标准严格执行的“核武器”。只不过有些法律、法规和国家标准真的严格执行起来，谁也受不了，所以职业打假在这种语境下，成了一种具有社会危害性的活动。职业打假由红变黑的最关键变量，还是立法、立规的内容是否应当严格执行的问题。
三、职业打假揭示我国“超前立法、普遍违法、选择性执法”的普遍现状
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正如上文所说，职业打假本身促进法律法规的严格执行。但是，法律法规严格执行在有些情况下未必是一件好事。由于我国立法环节存在立法不透明、行政部门主导立法、相关利害关系人参与立法不充分、立法技术落后等一系列问题，使得我国立法环节产生的法律，经常出现很多问题。这些问题到了实践过程中，就是实际部门普遍违法。在普遍违法的情况下，选择性执法也就成为必然。基层执法部门不可能宣布法律无效、也不可能完全按照法律执法（否则企业都死光了也不行），就只能选择性执法。
这种“超前立法、普遍违法、选择性执法”的大环境，给职业打假人甚至职业举报人制造一个非常丰厚的生存土壤。比如，《广告法》第九条明确规定，广告中不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，而且第五十七条还规定一经查处罚款20万元起步。在这种情况下，就有些人专门到市场上寻找含有“最好”“最高级”“最佳”“最权威”“最舒适”等字样的广告，以威胁举报为由敲诈商家、死缠烂打。这也给一些地方相关政府执法部门权力寻租创造条件。尽管这个例子和职业打假不完全符合，但是道理是相通的。在这种现象出现之后，我们应该首先质疑《广告法》为何作出如此一刀切的规定，而不是禁止相关举报，或者干脆把相关举报者以敲诈勒索罪投入监狱。
四、应从法律法规清理角度解决问题
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解决职业打假可能产生的社会危害问题，必须从立法端相关清理入手。由于长期以来选择性执法的存在，尽管我国法律法规存在很多不切合实际的问题，但基本上没有暴露出来。这些问题都在执法环节被“选择性执法”甚至“不执法”消化掉了。但是职业打假者的出现，扰乱的原有的平衡。加之目前对基层执法部门问责越来越严厉、对执法不作为处罚越来越严格，靠基层执法部门的选择性执法或“睁只眼闭只眼”消化立法缺陷困难越来越大。在这种情况下，仅仅去打击职业打假人是本末倒置。应该组织相关专家、企业和执法部门，对作为执法依据的法律法规和国家标准进行常态化梳理。对于现实中反应很大、不得不靠“选择性执法”维持基本生态的法律法规，在充分论证的情况下，该修改修改、该废止废止。
一种靠“选择性执法”才能维持的经营秩序，无法给大部分企业提供可预期的生产经营环境。这种秩序让职业打假者钻了空子还是小事儿，其对市场经济的健康发展、对于整个国民经济的转型升级都有长远的危害。