孙汉基：关于监察法制定中的两个宪法理论问题
〔作者简介〕孙汉基，韩国釜山人，法学博士，中南民族大学法学院讲师。
简论宪法规定的开放性及其界限
宪法规定大体上可分为关于权利（right）的基本权利规定和关于权力（power）的国家组织规定。若将其中的基本权利规定视为目的，那么，有关国家组织的规定则是实现这一目的的手段。在这些宪法规定中，有像有关国家组织的规定和有关宪法修改的规定等非常明确和具体的规定，但是也有很多规定，尤其是有关基本权利的规定，并没有像一般法律一样详细规定，其内容是抽象的、不确定的，具有开放性。这是因为宪法是政治的法律。亦即宪法的首要任务是在无组织的共同体社会中实现统一、建立国家，为此不可避免地具有强烈的政治性特征，也因此只能局限于确定政治秩序的基本框架，并把其余的所有问题交给立法者规定。
宪法之所以具有开放性，除了宪法是政治的法律这一事实性特征，还起源于宪法作为最高法和国家的根本大法，其规范性特征便是无需对所有事项做出规定。即，对于宪法来说具体的法典化是非必须的，其只需对重要和必须明确的问题做出规定即可。宪法仅规定大纲而没有规定具体的内容是因为这种规定方式是必要的，或者是因为宪法不可能或难以规定具体的内容。宪法不可避免地会发生历史性变迁，因此其只能对大部分事项均只规定抽象的部分，以维持其开放性 。而像这种宪法未明确规定的领域，就不得不通过宪法解释和法律制定进行补充。
宪法虽然属于开放性的规范，但是在特定的内容上是不容许开放的。宪法的基本原理就是其典型代表。作为以国家为对象的宪法来说，基本原理作为主心骨，必须在宪法中对其做出明确的规定。如果宪法的基本原理存在争议，那么，各政治势力之间无止境的斗争将不可避免。另外，国家的权力结构也绝对不能是开放性的。宪法创立国家机关以履行国家事务，并赋予这些机关任务以及履行这些任务必须的权限。因此，国家的权力结构也不能留有任意变更的余地，以使得国家机关不滥用、适当地履行被赋予的权限。
由此可见，对于宪法保留的范围可能存在争议，但是有关国家机构，即关于权力结构的事项必然属于宪法保留事项。宪法保留是指，实质性意义上的宪法事项中，某些特定事项只能通过形式意义的宪法得以规定。一般而言，实质性意义上宪法的所有事项并不都必须由宪法典规定，其中一部分可由宪法委任给立法者规定。但是，根据宪法的规范体系，有些是必须通过宪法典进行规定的。在宪法典中被明确规定的国家组织法就属于这种情形。国家机关相互之间的关系必须在宪法典中做出明确的规定，并且只能通过宪法修改得以变更。总之，关于国家机关相互之间的关系，立法者的规定权限受到宪法保留的限制。如果宪法本身并不对国家机关相互之间的关系做出明确规定而是委任给立法者，那么，立法者就可以自由地规定其自身的管辖权限来决定其与其他国家机关之间的关系。因此，关于国家机关管辖与权限的宪法规定应当被理解为有关其权限之界限的明确规定，并据以此进行解释。
目前《中华人民共和国监察法（草案）》尚未生效，但是仍然受到了包括中国在内全世界的关注。监察法正式通过后，其形式虽然是法律，却具有宪法的实质。实质性宪法是指与其形式无关，规定包括国家秩序的基本结构、国民的人权、国家权力的根本组织及作用等内容的法律规范。实质性意义的宪法根据其存在形式，既可能具有宪法的效力，也可能具有法律的效力。但是，由于有关国家组织的核心内容是必须在宪法中做出规定的宪法保留事项，如果没有通过宪法修改明确规定基本的监察委员会的组织和构成以及权限事项，仅仅通过法律是无法创设这种组织的，如是，便会构成违宪的法律。当然，基本核心事项可以在宪法中做出规定，辅助性的事项或具体的程序等则可以通过委任以法律形式做出更详细的规定。
综上，笔者强调，为了制定监察法这一对中国宪法上国家组织的基本结构带来巨大变化的法律，宪法修改必须成为前提。同时，如果在监察法草案已公布的情况下，为了制定监察法这一法律而重新修改宪法的话，也易造成监察法优于宪法之假象。究其原因，是因为在急于制定监察法的情形下没有充分考虑作为根本法的宪法的存在。尽管如此，笔者仍然建议先修改宪法后再制定监察法。这是因为法治主义国家的核心在于以宪法为根本法的法秩序的统一性。若无法确保这一点，公民的权利保障也就无法实现。
简论法律草案的合宪性审查
以规范控制的含义与其类型的比较分析为中心
一、问题的提出
11月6日，中国人大网公布了监察法（草案），并在接下来的一个月时间里（截止12月6日）面向社会征求意见 。已有不少建议被提交上来，这就说明公民对监察法及监察法规定之监察委员会相当高的关注度。其中不乏以法学者为中心针对监察法（草案）的问题提出的观点。其中就有学者主张监察法（草案）违宪，建议合宪性审查。据此，笔者就有关监察法（草案）合宪性审查相关议题，任曦如下两个问题。
一，法律草案可否作为合宪性审查的对象？
二，可否以公民身份启动合宪性审查？
下面试着通过对规范控制（Norms Control，Normenkontrolle）的概念与类型的比较，寻求上述二个问题的答案。
39 29765 39 11632 0 0 3310 0 0:00:08 0:00:03 0:00:05 3310on>二、规范控制的含义
规范控制一般指对法规范的司法控制。相反，我们通常所讲的（狭义的）违宪审查，在韩国称违宪法律审判，仅指判断一部法律是否违反宪法规定的审查类型。在中国一般称其为合宪性审查、宪法监督等。亦即，规范控制是指为了贯彻以宪法为最高法的法秩序的统一，判断下位规范是否违反上位规范的制度。其不仅包括狭义的对法律的违宪审查，也包括了下位法规范的合法性审查。此外，广义的违宪审查（宪法裁判或宪法诉讼）一般指在采用宪法法院制度的国家中，通过宪法法院进行的违宪法律审判、弹劾审判、宪法请愿审判、权限争议审判、政党解散审判等。
为了使对法规范的司法控制成为可能，首先法规范之间要存在上下位关系。通过这种上下位关系，上位规范可作为下位规范的审查标准，司法机关可以此来判断下位规范是否一致于上位规范，即为规范控制。从这一点可看出，对法规范的司法控制源于历史上的“宪法优于法律”与“联邦法优于州法”这两个思想。
使得联邦可以行使针对州法的规范审查并非源于“宪法优于法律”的思想，而是源于“联邦法优于州法”的联邦国家式思想，是以联邦国家制度为基础的。相反，“宪法优于法律”首次登场于1803年美国联邦最高法院 Marbury v. Madison 判例中，是为了赋予法官违宪审查权而确立的原则，其基本观点是“宪法是最高法，所有法律只得与此最高法相一致的情形下才有效”。因此，对法律的规范控制以“成文宪法的存在”与“宪法优于法律”的思想为其前提条件。也因此，在第一个制定成文宪法的美国，首次进行有关宪法与法律的关系以及法律的违宪与否的讨论，并非偶然。
二、规范控制类型的比较分析
（一）根据规范控制的功能
是否集中或分散为标准的分类
根据规范控制的功能是否集中于某个特定违宪审查机关，可分为非集中型规范控制与集中型规范控制。
非集中型规范控制是指，所有法院拥有对法规范的违宪审查权。该制度起源于美国，也叫“美国型”。又因在此制度中行使规范控制功能的主体是法院，也叫“法院型”。在非集中型规范控制制度里，针对法规范的违宪审查仅在某个具体诉讼的范围内以附带性审查的形式进行（具体的规范控制）。
相比较，集中型规范控制是指，包括规范控制权限在内的一切违宪审查之权限集中于某一个特定违宪审查机关。该制度起源于1920年奥地利宪法，也叫“奥地利类型”。又因在此制度中行使规范控制功能的主体是宪法法院，也叫“宪法法院型”。在集中型规范控制制度里，其表现形态可为多种，包括具体的规范控制、抽象的规范控制、宪法诉愿等。
此外还有一种特殊的类型，即中国的宪法监督制度。其最大特征是根据卢梭的人民主权理论选举出代议机构，并视其为最高权力机关，赋予其直接制定法律的权力，包括对其制定之法律的合宪性审查权限。对此，相较于笔者，中国学者更为专长，以下省略。
（二）根据规范控制的契机为标准的分类
根据其契机，可将规范控制分为“抽象的”规范控制与“具体的”规范控制。以具体的诉讼为契机，审查法规范违宪与否，即为“具体的”规范控制。相反，无关任何一个具体的诉讼，抽象的审查法规范违宪与否，即为“抽象的”规范控制。本文只分析“抽象的”规范控制。
抽象的规范控制指，无关具体的诉讼行为，根据国家机关（联邦政府、州政府、规定人数以上的议会议员等）的审判请求由违宪审查机关进行的针对法规范（法律及行政法规）的违宪审查的制度。亦即，在此处所讲的“抽象”意指并非以具体的事件为契机。抽象的规范控制又可分为，在法规范公布之前审查其违宪性的事前的规范控制与在法规范公布之后进行违宪审查的事后的规范控制。
抽象的规范控制的首要目的在于保护宪法的权威，还包括保障法秩序之上下位关系（联邦法优于州法）以及联邦与州、中央政府与地方自治团体之间的权限分配秩序。引入抽象的规范控制程序并由宪法法院履行其功能的代表国家有德国、奥地利、西班牙以及葡萄牙。
一方面，抽象的规范控制因需要对规范进行抽象的统一的审查，其判断上会存在困难，但另一方面，因其可以在法规范在法律体系中生效并长期适用之前就能够对其进行审查，从而为法的稳定作出贡献。特别是在能够把针对侵害基本权之规范的违宪判断提前，从而贡献于公民基本权保护之万无一失方面，能够督促议会立法者考虑到合宪性从而慎重立法方面等具有诸多益处。
（三）根据规范控制的
时间点为标准的分类
1、事前规范控制与事后规范控制
根据规范控制的时间点是以法规范公布之前还是公布之后为标准，可将其分为事前规范控制与事后规范控制。具体的规范控制因其是以法规范的施行为前提从而判断某一个具体裁判中的法规范违宪与否，所以其必然是事后的规范控制。相反，抽象的规范控制虽然一般来说也是事后的规范控制，但也有国家采用事前的规范控制。事前规范控制指，在作为规范控制对象的法规范尚未公布之前便对其进行违宪审查的制度，是属于抽象的规范控制的一种。一般来说，事前规范控制程序需要立法机关对法案进行最终地议决以后才能启动。立法机关对法案进行最终议决之前，因其随时有可能变更，是无法确定为规范控制的审判对象的，且在立法机关议决之前就由司法机关介入也不符宪法上权力分立原则。
采用事前规范控制制度的国家有法国、葡萄牙、匈牙利等。葡萄牙与匈牙利是现今同时采用事前与事后抽象的规范控制制度的唯一国家。在法国，只有针对法律才被允许进行事前的规范控制，但相反，在葡萄牙与匈牙利行政法规也能成为其对象。 此外，一直以来仅采用事前规范控制制度的法国通过2008年宪法修改引入了可在法院审判进行途中针对适用于该案的法律规定启动违宪审查的事后违宪法律审查制度（具体的规范控制制度），并于2010年3月开始施行（法国宪法第61-1条）。
2、事前规范控制的特征
事前规范控制具有相比事后程序更早地，特别是法律施行之前就排除违宪法律案，从而带来法秩序稳定的优点。但相反的，其也因需要在规定的短时间内（法国是1个月，葡萄牙则是25日）抽象性地、概括性地完成审查，所以如果在上述概括的违宪审查通过以后发现施行之法律还是具有明显的违宪性之时，除了立法者自己修改该法律以外便别无方法。
也就是说，事前规范控制程序为了其效果能够接近于事后规范控制程序所能达到的审查密度，仅仅1个月左右的审查期限是不够的，一般至少需要跟事后规范控制所需一样的时间。但是，如果违宪审查机关经过如此充分的时间来进行违宪审查的话，反而会导致急需尽快制定的议会法律无法及时施行的后果。此外，如果允许事前规范控制程序长时间的审查期限的同时赋予议会议员一部分审判请求权的话，也会产生议会少数派为了防止不符自身政治立场的法律通过而滥用事前规范控制程序之风险。据此可认为，较短的审查期限是事前规范控制制度的本质，是不可避免的。
四、结论
现在的监察法（草案）并非正式的法律，甚至不能算是确定的草案。其正处于为期1个月的意见征求阶段。因此，现阶段的监察法（草案）很难被视为公权力性质的立法行为。也就是说，全国人大的监察法（草案）不能成为规范控制（合宪性审查）的对象。
又如前面所讨论的，抽象的规范控制需由特定国家机关（政府、规定人数以上议会议员、联邦制国家的州政府）在规定的期限内（一般是1个月以内）向违宪审查机关（一般是宪法法院）提起，但无论怎么说中国公民仅仅是宪法上基本权之主体，并非行使公权力的国家机关。也就是说，即便草案已经确定且即将公布，公民也无法启动抽象的规范控制从而在法律施行之前排除其违宪性。
此外，包括规范控制程序在内的（广义的）违宪审查制度程序需要以具体规定之程序法为依据。虽然中国立法法也规定了若干有关合宪性审查之规定，但仅靠这些是不充分的。关于此，中国宪政网曾于2015年4月29日发表过“中华人民共和国宪法解释程序法专家建议稿”。此建议稿集中国国内具有代表性的宪法专家智慧之大成，包含了符合中国国情的针对合宪性审查模式以及具体程序的建议。但是，这也不过是个“建议稿”而已。
随着第19次党代会习近平总书记提出新时代中国特色社会主义思想，对于宪法监督、合宪性审查的关注度提升的大背景下，此次中国学者有关监察法草案进行的讨论将会是中国公民了解合宪性审查的重要性以及其基本内容等接受宪法教育的很好的一次机会。众所周知，现阶段中国宪法学界积累最多的研究成果是有关宪法监督或违宪审查方面的。只是其进展并非那么乐观。笔者期望，中国能够趁此次机会进一步改善中国特色之宪法监督制度建设及其程序，从而步入发达法治国家的行列，也希望中国特色社会主义宪政能为全球宪法发展带来更多贡献。