黄学贤 | 行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善

〔作者简介〕黄学贤，苏州大学王健法学院教授，博士生导师。

〔文章来源〕《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第2期。引用请以正式版本为准。

摘要：尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低，但其在实践中的影响与作用则是巨大的。由于现行制度控制成效的有限性，行政规范性文件的失序、失范现象甚为严重。要在经由行政规范性文件的社会治理与有效规制行政规范性文件之间取得平衡，建立行政规范性文件的司法审查机制，是一项不可缺少的制度选择。1989年的《行政诉讼法》中已经内在地包含了对行政规范性文件的司法审查，后来的司法解释将其显性化并逐步具体化了其审查规则。2014年的新《行政诉讼法》则在原有主动审查的基础上，增设了依申请审查行政规范性文件。现行司法实践中，对行政规范性文件审查不力，除了司法技术层面上的原因外，司法审查制度本身尚存有诸多不足。行政诉讼中行政规范性文件所兼具的法源性和被审查性双重特征，决定了对行政规范性文件的司法审查，需要确立具有以下要素的保障机制：合适的审查机构、明确的审查方式、全面的审查范围、严格的审查标准、规范的审查程序、有力的审查结果。 

关键词：行政规范性文件 司法审查 保障机制

行政规范性文件是指除行政法规和规章以外，行政机关制作发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等规范性文件。行政规范性文件也称规章以下的规范性文件、其他规范性文件、非立法性抽象行政行为、行政规定、行政措施以及俗称的“红头文件”等。尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低，但是其在行政管理实践中的影响与作用则是巨大的。当今社会行政机关经由行政规范性文件进行社会治理，非但不可避免，而且十分必要。由于现行制度控制成效的有限性，行政规范性文件制定程序上的随意性，内容上随意克减公民权利、增设公民义务等超越制定机关法定职权、抵触上位法以及内容不合理、不适当等失序失范现象甚为严重。而要在经由行政规范性文件的社会治理与有效规制行政规范性文件之间取得平衡，建立行政诉讼制度对行政规范性文件的审查机制，是一项不可缺少的制度选择。行政规范性文件在行政诉讼中的地位，在很大程度上反映出行政权与司法权之间的关系。我国自行政诉讼制度建立以来，行政规范性文件在行政诉讼中的审查与适用问题一直没有建立起相应完整的制度。《行政诉讼法》修改过程中在该问题上曾有过诸多探讨，但最终的规定仍然留有较大的制度空间。

一、直指司法审查的行政规范性文件监督

行政规范性文件是行政机关贯彻执行法律、法规和规章，履行行政管理职责的重要手段，是对法律、法规、规章的具体细化、补充。实践中行政机关一般都将行政规范性文件作为具体行政行为的直接依据。由于行政规范性文件制定主体的广泛性，使其在数量上远远超过行政法规和规章，这些行政规范性文件在弥补法律规范的不足等方面发挥着无可替代的积极作用。但是，由于当下行政规范性文件制定程序的不规范，行政机关一般又是以行政规范性文件作为其行政行为的直接依据，使得这种针对不特定的对象，具有普遍约束力且能反复适用的行政规范性文件，在为行政机关直接影响，甚至侵害行政相对人的合法权益方面也产生着不可低估的消极作用。如果缺乏对行政规范性文件的纠错机制，那么，它就有可能导致且不断产生违法或不当行政行为。

1999年国务院发布的《关于全面推进依法行政的决定》就指出，要“从源头上、制度上解决‘依法打架’的问题，切实维护社会主义法制的统一”。应当肯定的是，随着法律体系的基本形成以及《立法法》的制定、修订及其实施，包括法律、法规乃至规章之间的冲突，已经得到越来越有效的治理。但是，实践中因行政规范性文件而产生的“依法打架”现象远未得到有效治理，有时甚至还相当严重。十余年来，中共中央和国务院一直强调对规范性文件的监督管理。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“加强对规章和规范性文件的监督。规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。”

2006年全国人大常委会颁布的《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)第五章规定了对规范性文件的备案审查，这是对我国备案审查制度的重大发展。规范性文件备案审查制度是规范行政行为的重要监督手段，是推进依法行政进程的重要保障。做好规范性文件备案审查工作对于全面推进依法行政，建立法治政府具有十分重要的意义。同时规范性文件备案审查工作，也是宪法和法律赋予人大及其常委会的法定职责，是发挥人大监督作用、维护法治统一、确保政令畅通、全面推进依法行政的必然要求。2008年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》就加强对规范性文件的清理、健全规范性文件制定程序、强化规章和规范性文件备案审查等问题专门作出规定。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”2015年中共中央、国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》指出要“加强规范性文件监督管理”。国务院有关部门以及地方有关政府还专门就规范性文件的制定与管理出台了一系列规定。所有这些对行政规范性文件的管理与监督无疑起到了一定的作用。

但是，就目前的实践来看，行政规范性文件的管理与监督，仍然是一个不可小视的问题。不可否认的是，赋予法院对行政规范性文件的司法审查权，是对行政规范性文件最有力的监督方式。这也是较长时期以来，行政法学界主张将行政规范性文件纳入行政诉讼受案范围的重要原因。正如有学者所指出的：“抽象行政行为与行政诉讼法律适用有着千丝万缕的联系，它就像一个幽灵游荡在行政诉讼法律适用的上空，成为研究行政诉讼法律适用一个必须面对的、无法逃避的问题。”行政行为中行政规范性文件的适用，行政诉讼中行政规范性文件的适用以及这两种适用之间的关系，因其实务中的重要性而始终成为学界的研究热点。

新《行政诉讼法》赋予了当事人在对行政行为提起行政诉讼时一并审查行政行为所依据的规范性文件的请求权。也即人们通常所谓的行政规范性文件的附带审查制度。依当事人的申请对行政规范性文件的附带审查制度并不是新《行政诉讼法》的首创。早在1999年的《行政复议法》中，就赋权行政复议机关基于申请人的请求，对作为行政行为依据的行政规范性文件的合法性进行审查。《行政复议法》7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：……”该条规定开创了在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对具体行政行为所依据的规定的审查申请，从法律层面上有力地推动了对行政规范性文件的司法审查制度。

新《行政诉讼法》中该制度的确立，有效衔接了行政复议和行政诉讼对规范性文件附带审查的制度，从而弥补了行政复议与行政诉讼在该制度上的脱节，并在很大程度上弥补了因缺少行政规范性文件的制定程序及其监督管理的统一规定而产生的不足，进一步加强了对行政规范性文件的监督，对从源头上减少和纠正违法行政行为具有积极意义。但必须指出的是，行政规范性文件的司法审查并非始自新《行政诉讼法》，同时，新《行政诉讼法》也并未赋予法院对行政规范性文件完整的司法审查权。

二、行政诉讼中地位渐明的行政规范性文件

现行体制下，行政规范性文件作为具体行政行为的依据，这一点是毋庸置疑的，尽管理论界对此有不同意见。但在行政诉讼中行政规范性文件既有可能成为法院裁判的依据，又有可能成为法院准裁判的对象。之所以是准裁判，是因为即使法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件不合法，也不能作出如同被诉行政行为一样的裁判。这就使得行政规范性文件在行政诉讼中具有了双重性这一特殊的地位。

在司法实践中，人民法院审理行政案件并对案件作出判决适用法律规范时，通常会遇到两种情况：一是法律或者法规或者规章以及行政规范性文件对被诉行政行为均有规定，但是被诉行政行为所依据的是行政规范性文件，而不是法律、法规或者规章；二是法律、法规、规章对被诉行政行为均没有规定，而只有行政规范性文件有规定。对于第一种情况，人民法院或许还可以绕过行政规范性文件，对其采取回避态度，而直接适用法律、法规或参照规章。对于第二种情况，人民法院不得不引用行政规范性文件作出判决，但必须予以审查。然而，行政规范性文件在行政诉讼中的地位到底如何？法院是否有权进行审查等问题，在我国行政诉讼制度中并不是一开始就明确的。

有学者认为，新《行政诉讼法》规定的行政规范性文件司法审查权，并非这项权力在我国行政诉讼制度中之滥觞，最高人民法院自2000年起就通过司法解释等文件逐步创设了这项权力及其运行规则。实际上，行政诉讼中法院审查行政规范性文件的权力并不是后来的司法解释首先创设的，而是伴随着行政诉讼制度的产生而产生的。行政诉讼中法院对行政规范性文件的附带性审查，有依职权审查和依申请审查之分。所谓依职权审查，即法院在审查行政行为的程序中，依照其职权主动对作为行政行为依据的行政规范性文件进行审查。所谓依申请审查，即当事人在提起行政诉讼时就同时提出审查作为行政行为依据的行政规范性文件的要求。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)及其之后的相关司法解释，只是逐步明确了审查规则，而非创设了审查权力。新《行政诉讼法》则是明确赋予原告对行政规范性文件的附带审查申请权，使得法院不得不依当事人的申请启动对行政规范性文件的审查程序，从而减少了行政诉讼中法官不愿审查、不敢审查被诉行政行为所依据的规范性文件的现象。可以说，新《行政诉讼法》赋予当事人附带审查规范性文件的申请权，使得法院具有了对行政规范性文件依职权审查和依申请审查的两种审查方式。

行政诉讼中行政规范性文件的问题在于，集审查对象与审判依据于一身的纠缠。行政规范性文件在行政诉讼中的双重地位，较为集中地反映出其在整个行政法治中的特殊性。其实，这个问题看似复杂，仔细辨析还是能够较为清晰地厘清的。“所有的行政机关制定的规范性文件都应在行政诉讼中占有一席之地，是否作为审判的依据应取决于其与法律的关系，行政级别不再是确定其效力的标准。”“不论是行政法规，还是规章，以及其他规范性文件，只要法院能对其合法性加以审查，就能够作为法院审理行政案件的依据，否则，就没有资格和理由成为法院审判的依据。”言下之意，其他规范性文件只要经过法院审查是合法的，就能成为法院审理行政案件的依据。这一结论看似简单，却是符合实际的。我们只要梳理一下《行政诉讼法》以及相关司法解释在对待行政规范性文件问题上的嬗变，便不难得出这一结论。

1989年的《行政诉讼法》有两条涉及行政规范性文件的问题。该法第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……”第32条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这里的“规范性文件”显然是广义的，即包括法律、法规、规章以及行政规范性文件在内的所有法律性文件。1989年的《行政诉讼法》12条和第32条实际上存在一定的矛盾。从文本规定上看，基于第12条的规定，原告既不能对规范性文件单独提起诉讼，也不能对规范性文件附带提出审查。而第32条则将规范性文件与证据并列并作为要求被告承担举证责任的两项内容。第32条实际上则隐含了法院对行政规范性文件具有一定的审查权，否则要求被告将行政行为所依据的规范性文件提供给法院就没有任何意义了。将行政规范性文件和证据并列，就是在客观上将行政规范性文件定位于准证据。这也就在事实上赋予了法官对行政规范性文件的审查权。据此，1989年的《行政诉讼法》已经内在地规定了法院依职权审查作为行政行为依据的行政规范性文件的机制。但遗憾的是，1991年最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》并没有对此作出解释。

2000年的《执行解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该规定意味着最高人民法院明确规定，各级人民法院对“规章及其他规范性文件”的有限司法审查权。与1989年《行政诉讼法》的规定相比，《执行解释》不仅将1989年《行政诉讼法》内在规定的法院对规章以及行政规范性文件的司法审查权显性化，而且还赋予法院基于审查权之上的评述权和适用权。对于《执行解释》第62条的规定，有的学者认为，该条规定“承认(行政)规范性文件具有拘束法院的效力”，有的学者认为，“在判决的正文中，不宜直接引用(行政)规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的(行政)规范性文件”。还有的学者认为，行政规范性文件“可以作为证明具体行政行为是否具有合法性的依据”，即赋予其“介于依据和证据之间的法律地位”。

有学者认为，《执行解释》第62条第2款的规定将法院的审查权扩张至“其他规范性文件”，显然超越了1989年《行政诉讼法》53条所指的“规章”之文义涵盖范围。因为根据法律解释的一般准则，当解释的结果超越了法条文义的涵盖范围时，这种所谓的“解释”即具有了法律续造的性质。因此，《执行解释》第62条第2款除了对《行政诉讼法》53条“参照规章”的含义作出补充和明确规定以外，还超越法律文本创设了法院关于“其他规范性文件”的司法审查权。而这项权力在2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中再次得到确认，并有了较为明确的表述——《规定》第6条要求法院对于行政规范性文件，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。该条规定明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。{2}我们认为，该观点值得商榷。《执行解释》只是将参照规章之规定中的参照规则稍稍具体化。至于对行政规范性文件的司法审查，是题中应有之意。而《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》则是对行政规范性文件司法审查的当然要求的明确规定。《执行解释》可以说是第一次明确确立了行政规范性文件在行政诉讼中应有的法律地位。如果说1989年《行政诉讼法》对法院有权审查行政规范性文件的问题还是十分隐含的，且仅限于法院依职权审查，乃至于长期以来给人以该法否认法院此项权力的感觉。而据《执行解释》的规定，法院对行政规范性文件享有审查权的意思则是十分明显的，只不过是没有明确表述而已。因为既然合法有效的规范性文件可以在裁判文书中引用，那么法院就必然享有对该规范性文件进行审查并作出相应的判断。因此，可以说《执行解释》只是将1989年《行政诉讼法》中法院依职权审查行政规范性文件的隐性规定显性化了。

2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第1条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”与1989年《行政诉讼法》32条一样，《证据规定》第1条中所讲的“规范性文件”显然是最广义的，即包括法律、行政法规、地方性法规、规章以及行政规范性文件在内的所有作为行政行为依据的规范。

2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)明确规定了行政规范性文件的效力。其强调指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执 37 43608 37 16186 0 0 9139 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 9139或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”《座谈会纪要》比《执行解释》更进一步的地方在于，对行政规范性文件的审查提出了“合法、有效并合理、适当的”标准。

《座谈会纪要》采取了务实的态度，既没有回避问题，也没有把问题简单化，而是对行政诉讼中行政规范性文件的地位和效力问题作出了较为清晰和全面的规定。一方面，在“关于行政案件的审判依据部分”，明确规定“规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”。同时又指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”《座谈会纪要》从以下几个方面明确了规范性文件在行政诉讼中的地位和效力问题：第一，规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。第二，法院有权审查规范性文件的合法性和合理性，法院经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当的，应当在认定被诉行政行为合法时承认其效力。第三，法院可以在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。实际上，该规定还隐含地表现了，如果规范性文件经法院审查，法院认为其合法性和合理性存在问题，则法院在认定被诉行政行为合法性时就不应当承认其效力，从而拒绝适用。这一点应当是不存在分歧的。但是，对于经审查后认为合法、有效且合理、适当的行政规范性文件，法院是否必须适用，理论与实务界则存在不同意见。我们认为，既然经审查认为规范性文件合法、有效且合理、适当，法院就没有理由不予以适用。

《座谈会纪要》对行政规范性文件司法审查权在审查程序、审查标准、审查结果等方面的运行规则上，比《执行解释》更加全面完整。第一，在审查程序上，法院对行政规范性文件的司法审查权是依职权的“附带审查权”，即审查对象是作为“被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件”，也即法院只在审查被诉行政行为时，才对作为依据的行政规范性文件进行审查。第二，在审查的标准上，《座谈会纪要》作出了是否“合法、有效并合理、适当”的规定，而不仅仅是《执行解释》规定的是否合法、有效”。第三，在审查结果方面，一是对于“合法、有效并合理、适当”的行政规范性文件，在认定被诉行政行为合法性时应当承认其效力；反之，法院则可以排除适用。二是在裁判理由中对被审查的行政规范性文件是否合法、有效或适当，可以进行评述。当然，无论是从法理还是从裁判技术的意义上讲，《座谈会纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当“可以”进行评述的规定，应该表述为“应当进行评述”。

2008年《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定。”这实际上是对包括行政规范性文件在内的行政行为合法性审查标准的意见。

2009年最高人民法院又根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定，发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。该司法解释规定，行政裁判文书对于“国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释”，“可以直接引用”；第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”

有学者认为，行政规范性文件的司法审查权，不仅由最高人民法院的抽象司法解释所设定，而且超越了1989年《行政诉讼法》文本涵盖范围。这就使得这项权力可能遭遇两个层面的正当性疑问：一是创制权力的渊源——最高人民法院司法解释的上述困境而导致的权力正当性疑问；二是权力的实质内容已然突破了1989年《行政诉讼法》设定的仅就具体行政行为进行司法审查的范围，即最高人民法院通过“自我赋权”改变法律设定的司法权与行政权之关系所引起的正当性与合法性疑问。该学者的这一观点值得商榷。因为1989年《行政诉讼法》还规定对具体行政行为进行全面审查。所谓全面审查，当然包括对具体行政行为所依据的规章及其以下的规范性文件进行审查。何况，1989年《行政诉讼法》还规定，被告要提供被诉具体行政行为的证据和依据。

新《行政诉讼法》53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”新《行政诉讼法》第一次正式确立了行政诉讼中依申请审查行政规范性文件的制度，并对审查结果作出了新的规定，即如果经审查认为，规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并要向制定机关提出处理建议。新《行政诉讼法》不仅第一次明确了法院可以一并审查据以作出行政行为的国务院部门以及地方人民政府及其职能部门制定的规范性文件的合法性，而且还赋予法院在认为规范性文件不合法时，有权向制定机关提出处理意见(当然，这也是法院的义务)。

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”《适用解释》则在《座谈会纪要》的基础上更进一步，不仅规定对不合法的规范性文件，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明，而且同时还规定，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。当然，这里的“可以”如果代之以“应当”，其积极意义当会大大增强。这里必须特别指出的是，2014年《行政诉讼法》53条和《适用解释》所讲的规范性文件则是狭义上的，即仅指行政规范性文件。这在新《行政诉讼法》53条中已经作出明确规定。新《行政诉讼法》和《适用解释》实际上是将法院对被诉行政行为所依据的规范性文件的审查及其审查的权限予以明确规定。从这个意义上来讲，“允许由法院对规范性文件进行附带审查，是社会进步的标志”。因为以往的规定均未规定原告能否主动向法院提起对规范性文件的审查，也未明确规定法院能否主动审查规范性文件以及审查的权限。对于事实上存在的被动审查，也未明确规定其审查的权限。这就很容易产生实践中的一系列问题。

从行政规范性文件在行政诉讼中的地位嬗变可以看出，目前法院对行政规范性文件的审查权及其审查规则已经逐步明确：一是审查权。行政规范性文件的合法性，只有经过法院审查才能作出认定。二是评述权。在裁判文书的裁判理由部分，法院可以说明审查的过程、结果和理由。三是适用权。对于审查后的行政规范性文件，如果法院认为不合法的，可拒绝适用；但要注意的是，对于合法的行政规范性文件法院也并非必须适用，特别是在仅靠法律、法规、规章就能作出裁判的情况下。四是司法建议权。对于审查后认为不合法的行政规范性文件，有权向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

从上述梳理中不难发现，对行政规范性文件的司法审查权伴随着1989年《行政诉讼法》的颁行而产生，后来的司法解释将其显性化并逐步具体规定了其审查规制。新《行政诉讼法》则是在原有主动审查的基础上，增设了依申请审查。所以，并不能说司法解释创设了对行政规范性文件的司法审查权，充其量只能说最高法院创设了对行政规范性文件司法审查权的运行规则。

行政规范性文件的不可诉与行政规范性文件的不可司法审查是不是一回事呢？基于《行政诉讼法》受案范围的规定，将两者完全等同是不可取的。同样，基于司法解释的规定，认为对行政规范性文件有完全的司法审查，也是不可取的。从现有的法律规定以及相关司法解释来看，它们既没有完全排斥行政规范性文件在行政诉讼中的适用，但也没有简单肯定行政规范性文件就是法院审查被诉行政行为是否合法的当然依据。其实，对于行政规范性文件能否作为人民法院审查行政行为合法性依据的问题，并不能作非此即彼式回答。在司法实践中，行政规范性文件并不能独立地成为法院作出裁判的依据。只有经过法院的审查并被认为合法，才能成为法院作出裁判的依据。因此，在行政诉讼中行政规范性文件并没有直接依据的意义。行政规范性文件在行政执法中的依据性地位是不争的事实，但是它在1989年的《行政诉讼法》中没有明确的地位。这种状况使得行政规范性文件在事实上游离于司法审查之外。随着行政诉讼制度的完善，在行政诉讼中行政规范性文件的地位之规定，呈现出愈益明确之趋势，即经过审查后认为是合法有效的行政规范性文件，可以作为认定行政行为合法的依据。当然，这也并不意味着，“如此，则行政诉讼法律适用中诸如有关行政机关制定的规范性文件是否具有效力的争论，各行政机关对自己所制定的规范性文件在行政诉讼中不同地位的争论都可以休矣！”

鉴于现行制度设定的不足，曾有学者建议将抽象的行政规范性文件，通过申请人提出的履行法定职责的申请，“具化”为符合行政诉讼受理条件的行政行为，从而使其能够接受司法审查。也即就受案范围而言，法院可以受理对行政机关不履行对行政规范性文件监督检查职责提起的行政不作为诉讼，以及对行政机关履行监督检查决定不服的行政作为诉讼。但是，这一观点值得商榷。如果抽象行政行为不可诉，行政相对人针对此行为的监督检查能提起诉讼吗？这种善意的规避法律的行为不符合行政诉讼将抽象行政行为排除在受案范围之外的立法本意。

三、行政规范性文件司法审查中存在的问题

现行制度上对行政规范性文件的司法审查问题已经渐次明确。虽然目前的依职权审查和依申请审查还都是附带审查，但是由于种种原因，长期以来法院对行政规范性文件的审查效果甚是不佳。实践中，有的法院经审查后认为被诉行政行为据以作出的行政规范性文件与上位法不冲突，而予以适用并在裁判文书中阐述；有的法院经审查后认为被诉行政行为据以作出的行政规范性文件违反上位法，而不予以适用；有的法院不审查被诉行政行为据以作出的行政规范性文件，而是直接据以认定被诉行政行为合法；有的法院认为被诉行政行为据以作出的行政规范性文件属于内部规则，而一概不予适用。有学者通过对某市19家基层法院79名法官的问卷调查和访谈发现，多数法官不敢主动审查行政规范性文件。即使介入审查，所审的内容也比较有限。多数法官不敢在裁判文书中对行政规范性文件进行评述。法官习惯于用司法建议、协调和解、视情况而定等柔性手段，来解决违法的行政规范性文件给行政相对人带来的危害。

有学者针对最高法院《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析，发现法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类：一类是审查后决定是否适用，另一类是未经审查直接适用。在20个行政规范性文件中，法院对其中14个文件(占比约70%)未经审查就将其作为裁判依据予以适用。判断法院未对行政规范性文件进行审查的根据是：法院在裁判文书中并未对相关行政规范性文件的合法性作出认定和评判，而将其作为认定相关行政行为是否合法的依据并作出裁判。很显然，在这些案件中，法院放弃了审查权而把这些行政规范性文件当作行政诉讼的当然“法源”加以适用，这完全忽视了《座谈会纪要》所强调的行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”之规定，也是对1989年《行政诉讼法》53条规定的法院审理行政案件“以法律和行政法规、地方性法规为依据”之准则的违背。当然，司法实践中以行政规范性文件属于抽象行政行为而不属于行政诉讼受案范围为由予以拒绝的，则最为常见。我们承认，“与世界上大多数国家的最高法院不同，中国的最高人民法院享有通过司法解释制定抽象规则这一实质意义上的立法权，其涉及领域之广、影响之大，使得最高人民法院事实上已成为除全国人大(常委会)和国务院之外的‘第三立法部门’”。但是，在行政规范性文件司法审查权这个问题上，我们认为，最高人民法院的诸多司法解释并没有僭越法律；相反，恰恰是最高人民法院不忘《行政诉讼法》(1989年)之初心，而只有这种“不忘初心”的坚持，方得行政规范性文件司法审查之始终。

就现行行政诉讼制度而言，在司法实践中，法院还不能在判决主文中直接引用行政规范性文件，但在案件的事实审查中以及判决理由部分，行政规范性文件作为法院的审查基准是不争的事实。在行政管理实践中，作为审查基准的行政规范性文件对行政机关和行政相对人的规范作用，也是显而易见的。可见，行政规范性文件无论是对法院的司法审查，还是对行政管理实践中的行政法律关系主体双方，都发挥了其外部规范功能。就这一特征而言，行政规范性文件的法律规范性是不可否认的。但是要有效发挥行政规范性文件的积极规范功能，抑制其消极功能，建立起对其有效的司法审查制度至为重要。现行司法实践中，对行政规范性文件未经审查，直接适用，或者是回避审查、不作评判的情形的存在，除了在司法技术层面上存在的诸如法院能力不足等原因外，行政规范性文件司法审查制度本身尚存有诸多不足。

审查随意。由于规范性文件制定主体的特殊性，法官在对被诉行政行为进行审查时，对其所依据的规范性文件或是出于法律未明确规定，或是出于法官对该文件理解上的不一致，或是由于行政规范性文件的制定主体高于案件所在法院，而出于对该文件制定主体的畏惧等原因而回避审查。

这在没有规定依申请审查体制下表现得十分突出。

程序不明。撇开其他情形不谈，仅就质证环节而言，对行政规范性文件的审查就不可能像对被诉行政行为的审查那样进行必要的质证。因为行政规范性文件的制定主体与被诉行政行为的主体并不一致的情形更为常见。这就使得在诉讼中法官即使审查行政规范性文件，也常常会是流于形式。

标准不清。目前有关行政规范性文件的审查等规定，大多数模糊不清，甚至相互矛盾。《座谈会纪要》相对来讲要求明确，但具体审查缺乏操作性。新《行政诉讼法》虽然有所进步，但仍然存在审查标准不清的问题。审查标准不明确会使得行政规范性文件的司法审查在很大程度上最终仍然流于形式。

处理软弱。《座谈会纪要》虽然赋予法院对行政规范性文件的评述权和拒绝适用权，但是法院也只能在个案中不予适用，仍然无权作出行政规范性文件违法的裁判，因而法院即使认为行政规范性文件违法，其行为既不能影响到其他行政执法活动，也不能影响其他行政案件的审理。新《行政诉讼法》规定的对行政规范性文件审查后的处理措施，虽然较此前的司法解释有所进步，也在很大程度上限制了法官对违法的行政规范性文件采取不表述或者选择性表述的行为，但是仍然缺乏必要的保障机制。因此，对行政规范性文件的纠错效果仍然有限。

由于理论上的分歧，规定方面的不明，实践上的不统一，使得行政规范性文件司法审查仍然存在诸多问题。这不仅使得行政规范性文件本身得不到应有的司法监督，而且在很大程度上又必然增加了行政诉讼结果的或然性。“在行政诉讼中，对其他规范性文件疏于审查负面影响极大。首先，立法被架空。在法律→法规→规章→其他规范性文件的链条传递中，法律的辐射力难以得到有效传递；其次，司法会异化。在行政诉讼中，法院对行政机关的‘应然’监督变成了‘实然’迁就；再次，依法行政变成依‘令’行政。由于缺少法律的统领，其他规范性文件相互之间以及与上位法之间的冲突屡见不鲜，违法土政策花样百出，大局地方化大行其道，行政机关将陷入执法任性和执法混乱的泥淖；最后，行政相对人权益受损而得不到救济的几率大大增加。”[9]{9}有学者从规范与事实两个层面，对行政规范性文件司法审查权的实际运行状态做了整体上梳理与考察，进而在中国法院系统独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中，对其中存在的问题进行了具体的解释。通过考察，该学者发现，行政规范性文件的司法审查遭遇了严重的实效性问题。其原因有两个方面：第一，由我国法院系统“政策实施型”制度逻辑、过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化等因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足；第二，权力本身面临的正当性、合法性疑问，则加剧了法官行使这一权力的消极程度。该学者进一步认为，新《行政诉讼法》的施行，可以消解第二个方面的问题，但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题，仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。

四、行政规范性文件在行政诉讼中的正确定位及其司法审查的保障机制

长期以来，行政规范性文件司法审查不力固然有我国司法理念、权力体制以及传统法律文化等因素的影响，但关键还在于司法审查中本身存在的对行政规范性文件定位不清，以及相应的保障机制缺乏等问题。如果说，原有制度中就内含着的法官对行政规范性文件的主动审查机制，因现实的体制压力大、法律的支持力度弱、专业的知识要求高等原因而未能发挥其应有的功能，那么，新《行政诉讼法》对行政规范性文件的附带审查及其相关制度性规定，则会在很大程度上激活现有法律对行政规范性文件进行监督的规定。但是，要真正发挥对行政规范性文件的司法审查功能，使其发挥应有的实效，尚需确立应有的保障机制。

根据新《行政诉讼法》53条、第64条及《适用解释》第20条、第21条之规定，对行政规范性文件合法性一并审查的范围、程序、处理方式等，从文本上来看似乎是很清楚的。也即从文本上来看，法院对行政规范性文件审查什么、怎么审查似乎是很明确的。就一般规则上来讲，对行政规范性文件的司法审查，往往是审查其制定的主体是否合格；制定和发布的程序是否合法；内容是否与法律、法规、规章以及上级机关制定的其他规范性文件相抵触。但是，实践中，行政审判将会面临大量的其他行政规范性文件，法院如何审查与适用这些规范性文件，不仅是今后行政审判中的难点，而且事关整个依法行政工作。在现行行政诉讼制度框架下，法院对行政规范性文件的附带审查，涉及对被审查行政规范性文件的判断以及能否适用。因此，审查机构、审查方式、审查范围、审查标准、审查程序以及裁判方式等，是法院审查行政规范性文件制度中不可缺少的制度要素，而这些问题恰恰是现行机制中所缺乏或者不完备的。

不管行政法学理论中如何讨论规范性文件的法源地位，也不管行政法学理论中讨论合法性原则中的法的范围有多大，也不管实践中规范性文件存在多少问题，大量行政行为依据行政规范性文件作出，这是毋庸回避的事实。这种现象越到基层越是突出。因此，在行政诉讼中规范性文件既不像法律、法规，甚至规章那样法源地位明确，也不像被诉具体行政行为那样处于被审查的对象地位确定。可以说，行政诉讼中的行政规范性文件兼具法源性和被审查性双重特征。正是这种双重特征使得规范性文件在行政诉讼中具有了独特的地位。而这一独特的地位又决定了行政诉讼中对行政规范性文件的审查，必须有合适的审查机构、明确的审查方式、全面的审查范围、严格的审查标准、规范的审查程序、有力的审查结果。合适的审查机构。依据新《行政诉讼法》53条的规定，行政规范性文件因被诉行政行为接受司法审查，只有在行政相对人的合法权益受到侵害“对行政行为提起诉讼时”，法院才可以对行政规范性文件进行审查。因此，被诉行政行为的审查主体和审查行政规范性文件的主体应当是一致的。但是，由于行政规范性文件的制定主体与被诉行政行为的主体往往并不一致，而且大多数情况下前者的级别要高于后者。因此有学者认为“被诉行政行为的管辖法院在接到一并审查规范性文件的申请后，应当中止诉讼，根据规范性文件的层级报请更高级别的法院审查”。对于该观点，也有学者认为，这样对行政规范性文件进行司法审查，将耗费巨大的时间、物力、财力，利害关系人将得不到及时有效的救济。行政规范性文件是一种具有普遍约束力的文件，审查其合法性的机关应具有其专业的行政法学知识，而我国法院系统审判人员众多，难以形成对某一领域专业的团队化形式，因此，建立一个审查行政规范性文件的行政法院极为必要。因此，建议全国大面积尽快建立行政法院系统，将行政规范性文件的审查规范化、专业化。我们认为，行政规范性文件司法审查的障碍主要不是法律技术问题，而且随着大量专业人才进入各级法院系统，法官的专业素质已经足以应对行政规范性文件的审查。因此，审查被诉行政行为的主体与审查行政规范性文件的主体合一，不仅不会打破现行行政诉讼体制，而且法院也具备审查条件。当然需要外在因素的多多配合，以便法院特别是低层级法院享有应有的权威。至于确定特定级别的法院，例如中级法院统一行使行政规范性文件审查的管辖权，会徒增中级法院的审判压力，也不可行。因为行政规范性文件本身制定主体的多样性，从而使其效力层次具有复杂性，因而在判决前由最高法院统一协调解决，则无论是从时间等程序方面来看，还是从最高法院的工作量等操作层面来看，均不现实。

明确的审查方式。目前法院依职权审查被诉行政行为所依据的行政规范性文件与依申请审查被诉行政行为所依据的行政规范性文件两种方式均已具备，只是当事人还不能单独对行政规范性文件提起审查而已。当然，我们无可回避的事实是：“在一个将上级意见奉为圭臬的过度科层化的司法体制中，这显然是决定法官行为逻辑的重要因素。综合这些因素，法官滋生‘多一事不如少一事’的心态，放弃或回避对行政规范性文件的司法审查，自然是一个最为合理、现实的选择。从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。”“这种倚重于政策考量与行政级别的体制化思维，还可能导致法官对行政规范性文件丧失基本的审查意识，在判决中过于依赖行政规范性文件对相关事实和法律问题的认定，以至于未经审查就将其作为辅助性的裁判依据予以适用，从而完全丧失了司法判断的独立性。这种状况使得法院依职权审查行政规范性文件的方式几乎不能发挥效用。”也正是基于此，我们说新《行政诉讼法》所确立的依申请的审查方式，在很大程度上推动了法院对行政规范性文件的审查。因此，我们在不忽视依职权审查方式的同时，更要注重发挥法院依申请审查行政规范性文件的功能。

全面的审查范围。我们知道，《行政诉讼法》及其司法解释规定对被诉行政行为进行全面审查，即不受诉讼请求的限制。那么，对规范性文件如何审查呢？对被诉行政行为所依据的规范性文件的审查范围，是仅仅限于被诉行政行为所明确列明的规范性文件，还是不受其列明的规范性文件限制而进行全面审查呢？从现有规定的文本上来看，都是“所依据的规范性文件”。但是，这里所谓的“所依据的规范性文件”实际上有几种不同的情况：一是被诉行政行为所依据的规范性文件确实就只有被告所列明的一种。二是被诉行政行为所依据的规范性文件除了被告所列明的以外，很明显还有其他未列明的，被告在作出行政行为时也在事实上将其作为依据。这在形式上就能看出。三是被诉行政行为所依据的规范性文件除了列明的以外，还应当有其他规范性文件，但是被告在作出行政行为时确实没有把它作为行政行为的依据。被告在举证时一般只针对其所列明的规范性文件。我们认为，法院在进行审查时应当包括上述三种情况下的规范性文件。四是只审查对被诉行政行为有关联的具体条款，还是审查行政规范性文件的全部条款。有学者认为：“应当坚持对于行政行为所依据的具体条款进行审查。原因在于，附带审查的自身性质和地位决定了审查应当围绕被诉行政行为的个案争议展开，行政行为所依据的条款属于争议的核心地带，而该文件其他条款则不对原告产生诉的利益。不顾行政行为的具体依据而进行规范性文件内容的全面审查，势必会导致审查重心的偏移，也造成司法资源的浪费。从一定程度上看，对于规范性文件具体条款的审查，其实质是在检验规范性文件的一般规则能否在具体案件中转化为行政行为的相应准则，完成从一般到特殊的规则指引。”我们认为，这一观点值得商榷。应当对附带审查的行政规范性文件的所有条款进行全面审查。其理由在于：其一，与行政诉讼对被诉行政行为进行全面审查的制度设定保持一致。其二，与《行政诉讼法》及其司法解释规定的表达一致。现有规定均是针对行政规范性文件是否合法、有效。其三，有利于切实发挥法院对行政规范性文件的司法审查功效。

严格的审查标准。直至新《行政诉讼法》，虽然规定了行政规范性文件的依申请审查，但仍然未规定合法性审查的具体标准。对行政规范性文件的审查标准实际上也是其审查强度。实践中，各地法院对于行政规范性文件的审查缺乏统一的标准。有学者认为，要从以下几个方面审查规范性文件的合法性：第一，是否具有制定权限；第二，是否符合法律保留原则；第三，是否与上位法抵触；第四，是否违反法定程序。

对于行政规范性文件审查中制定主体及其权限的合法性和规范内容的合法性审查，无论是学界还是实务部门均没有异议。但对行政规范性文件的附带审查，要不要审查其程序合法性。目前学界有不同的观点。有学者认为，行政规范性文件制定程序的合法性不宜纳入司法审查。其理由是：第一，全国尚无统一明确规范的行政规范性文件制定程序，故对程序性审查标准很难把握。第二，行政规范性文件的制定主体与行政诉讼被告往往不是同一主体，很少作为被告参与诉讼。因此，其制定程序很难在庭审中审查。第三，法院的专长在于对具体问题进行法律判断，体现在附带审查中主要是对与案件相关的行政规范性文件条款的合法性进行审查，行政规范性文件的制定程序是备案审查的最主要内容，一般由备案审查机关予以专门监督。所以，法院应当对行政规范性文件的制定程序保持尊重，对已经公布施行的行政规范性文件的制定程序不宜进行审查。持同样观点的学者认为：“法院对规范性文件的附带审查只宜审查制定机关是否具有相应职权以及规范性文件的内容”，因为“法院对规范性文件的审查是附带性的，因其是行政行为的作出依据而受审查。而行政行为依据的显然是规范性的内容，而并非规范性文件的程序”。

但也有学者认为，在现行法律体系中，《规章制定程序条例》应该说可以作为对规范性文件程序合法审查的依据。《规章制定程序条例》36条规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”也就是说，法院可以在行政诉讼中参照《规章制定程序条例》对规范性文件程序是否合法进行审查。《规章制定程序条例》2条第2项规定：“违反本条例规定制定的规章无效。”法院也可以根据这一规定，对规范性文件违反程序作出法效果判断。所以，该学者认为，排除行政规范性文件的程序审查是不妥的。原因在于：第一，其限缩了《行政诉讼法》53条和第64条中的“不合法”内容，即限于实体不合法，但限缩理由陈述不充分；第二，其隔断了程序违法可能对实体内容产生的影响，有违反《行政诉讼法》70条第3项法理之嫌。坚持对规范性文件制定、发布程序的合法性审查，既必要也可行。我们注意到，在北京知识产权法院作出的首例对规范性文件附带审查的判决中，虽然将审查对象限定于行政规范性文件的特定部分，但是在司法审查实践中第一次提出了行政规范性文件的合法性构成要件为主体、权限、内容和程序四项。

我们认为，将行政规范性文件的程序纳入审查范围，不仅符合《行政诉讼法》的文本规定，而且也是行政法法理的基本要求。同时，也有《规章制定程序条例》的参照性规定可以依循。成都市推行的行政规范性文件合法性审查标准化体系包括五大标准化值得借鉴，即制定主体标准化、审查范围标准化、审查内容标准化、审查流程标准化、法律文书标准化。

规范的审查程序。在行政规范性文件审查程序中，首先特别值得研究的是附带提起诉讼审查的时间。最高法院《适用解释》第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”这是一条关于行政诉讼原告请求法院对规范性文件进行合法性审查时间节点的规定，相较于新《行政诉讼法》53条的规定，它对“在对行政行为提起诉讼时”作了延伸性解释。也就是说，在“第一审开庭审理前”或者“法庭调查中”两个时间节点中，只要符合法定条件，原告仍然有权请求法院对规范性文件进行合法性审查。

具体来讲，最高法院《适用解释》第20条的规定可以分两种情形：(1)原告收到被告答辩材料之后，发现被告还提供了在行政行为作出时没有明示的规范性文件，若原告认为其不合法，应当在第一审开庭审理前提出。“第一审开庭审理前”可以解释为原告在一审法院开庭之前可以与行政诉状分开提出规范性文件一并审查请求。对“第一审开庭审理前”时间节点界定有两种方法：一种是根据《民事诉讼法》82条第2款的“期间以时、日、月、年计算”规定，以法院开庭通知时间为准；另一种是从给被告“合理时间”答辩的角度，由法院在个案中决定“第一审开庭审理前”的时间节点。(2)有正当理由的，原告也可以在法庭调查中提出规范性文件一并审查请求。这包括两种情况：一种是原告有正当理由，没有在对行政行为提起诉讼之时或者在第一审开庭审理前提出的；另一种是被告在法庭调查中出示之前没有告知原告的规范性文件的。在这两种情况下，原告都可以在法庭调查中提出规范性文件一并审查请求。

这里还有一个问题值得关注。如果行政机关在作出行政行为时未告知当事人该行政行为的行政规范性文件依据，致使当事人在提起诉讼时没有同时对作为行政行为依据的行政规范性文件一并提起诉讼，甚至在法庭调查中也没有发现而直至法庭辩论时当事人才发现，则当事人能否追加诉讼请求，请求法院对行政规范性文件进行附带审查。对于该问题，我们认为，可以基于《行政诉讼法》101条的规定，参照适用最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》232条的规定，在法庭辩论结束之前行政诉讼原告都可以提出对行政规范性文件附带审查的请求。

因此，原告对行政规范性文件提起附带审查的时限节点就有三个：对行政行为提起诉讼时同时提起；在法庭调查中提出；在法庭辩论结束前提出。

在审查行政规范性文件的程序中，对行政规范性文件的举证责任如何处理，这也是一个无可回避的问题。行政诉讼中被告对被诉行政行为承担举证责任，这是行政诉讼的基本特征之一。但是，这一规则在被诉行政行为和行政规范性文件的制定主体同属一个主体时比较好办。反之，则该如何处理呢？而在实践中恰恰是两者分离的情形更为常见。当然，一般情况下法院对行政规范性文件的审查主要以书面审查形式为主，但并不排除法院在需要时有权要求行政规范性文件的制定主体，就行政规范性文件的审查内容予以答复，这种答复包括书面的，也包括在必要时出庭接受原告的质询。

如果法院受理后认为案件不符合起诉条件而裁定驳回起诉的，法院对一并提起审查的规范性文件要不要进行审查呢？我们认为，由于对规范性文件的审查是附带审查，在未对被诉行政行为进行实体审查时，就无须对规范性文件进行审查。

有力的裁判方式。行政诉讼中对法院行政规范性文件的审查与适用是紧密联系，不可分割的。基于《执行解释》和《座谈会纪要》的规定不难发现：第一，法院有权直接判断涉案的行政规范性文件是否合法有效；第二，合法有效的行政规范性文件可以在裁判文书中引用，充实裁判理由与论证；第三，违法的行政规范性文件，法院只能默默地、消极地搁置，不引用，但也不能在裁判文书中宣布其违法。因此，根据这两项规定，法官对行政规范性文件并非没有审查权，只不过是隐形的，遮遮掩掩的。[19]根据新《行政诉讼法》53条、第64条以及《适用解释》第20条、第21条的规定，允许当事人附带要求法院对行政行为所依据的行政规范性文件进行审查，法院对规范性文件是否合法虽然无权作出裁判，但有权直接判断。对不合法的行政规范性文件，法院在本案中不仅不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明，还应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并有权抄送有关机关；反之，则作为被诉行政行为合法的依据而采用。如此，达到对行政规范性文件的审查与适用的统一。但是，依司法审查的本质，目前的制度规定尚有较大的距离。突出表现在，法院对行政规范性文件的审查效力只及于本案，至多会及于该法院，即对于该法院此后审理类似的案件具有一定的预决效力，但并不能产生普遍的效力。“规范性文件不合法，仅仅失去了它在本案中适用性，它的效力并没有因本案的裁判而产生影响。也就是说，只要制定的行政机关不依职权撤销它，行政机关仍然可以把它作为作出行政行为的依据之一。”

如果当事人附带提起对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查，那么法院必须回应当事人的诉讼请求。但是，我们注意到，《适用解释》规定的是“……应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。这里有个问题就值得研究了，如何保证行政规范性文件的制定机关在接到法院的处理意见后，能按照法院的意见着手处理？换言之，法院对行政规范性文件不合法的判断，对行政规范性文件的制定机关是否具有拘束力？如果有拘束力，又如何保证该拘束力的实现？如果该规范性文件出自被诉行政机关，可能问题还稍微简单些。但是如果该规范性文件出自被诉行政机关的上级机关或者其所在政府，甚至其上级机关所在的政府，可能问题就不会那么简单了。在《行政诉讼法》修改过程中，就有观点认为，这样的规定“其实并没有实质性的进步”。但也有学者认为，这样的规定具有“质的飞跃”，因为它“让法院具有了对规范性文件完全的司法审查权”。单就目前的规定而言，我们认为确实并没有实质性的进步。这样的规定也并没有使得法院对行政规范性文件具有了完全的司法审查权。理由在于：第一，完全的司法审查权应当包括裁判权，而现行规定并没有赋予法院对行政规范性文件的裁判权，只是在裁判理由中予以阐明。当然，这本身就是一个矛盾。既然当事人提出附带审查的请求，则法院就应当作出明确的裁判，而不能遮遮掩掩，欲说还休。第二，《执行解释》第62条的规定，实际上已经将法院审查行政规范性文件的权力显性化。否则，如何理解其“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”呢？如果说有进步，至多表现在赋予当事人附带请求对行政规范性文件的审查权，以及“应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。但我们始终认为，是否赋予当事人的附带请求审查权，并不影响法院对行政行为所依据的行政规范性文件的审查。否则，怎么理解“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”呢？被告提供了行政行为所依据的规范性文件，难道法院就不审查吗？可能有人会讲，新《行政诉讼法》和《适用解释》规定，法院基于对行政规范性文件审查的结果，要向有关行政机关提出“处理意见”。可以借用新《行政诉讼法》96条之规定“接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”。但在司法实践中，由于司法建议本身的约束力不够，行政机关在收到司法机关的建议后往往束之高阁，更不会将处理结果告知人民法院。如此，新《行政诉讼法》及其司法解释所设置的对行政规范性文件附带审查的结果在本案之外几乎不会发生效力。

有学者担心“不同法院就同一个抽象行政行为可能作出矛盾的判决”(基于现行规定，还不能说“判决”，至多是“判断”——笔者注)。对此，有学者建议：“可以通过明确相关法院的管辖权解决，确定为特定级别的法院统一管辖这类案件可以避免这类矛盾发生。”但也有学者认为：“莫不如法院在判决之前报送最高人民法院备案，最高人民法院发现上述问题，可以及时协调解决。”就学者们的担心或者建议，我们认为，如果能将《适用解释》第21条的规定进一步具体化并强化其法律强制力，则不用担心不同法院就同一抽象行政行为作出矛盾的判决了。最好的办法就是赋予法院对行政规范性文件从审查到判决的完全的审判权，从而使其裁判具有当然的完全意义上的法律效力。

四、余论

行政规范性文件在行政诉讼中的地位如何，说到底，实质上还是司法权与行政权关系的问题。理论上讲，司法权优于行政权，这是一个基本常识。但是，实践中并非如此简单。对行政诉讼中行政规范性文件地位的探讨，不仅有利于法院对被诉行政行为的合法性作出正确裁判，而且有利于塑造行政诉讼应有的地位，从而推动抽象行政行为的司法审查制度，进而推动违宪审查制度的进一步完善。在我国，行政规范性文件在很大程度上就是当下政策的主要载体。“政策实施型”的司法体制使得法院对行政规范性文件的审查不可能很主动。这是原《行政诉讼法》中法院主动审查行政规范性文件机制基本闲置的重要原因。新《行政诉讼法》赋予当事人一并审查行政规范性文件的请求权，在很大程度上促使法院对行政规范性文件的审查。但如果没有显性且明确的制度性规定，加上具有强制力的操作规则，仍然不可能真正使行政规范性文件置于司法的监督之下。当然，要从根本上实现对行政规范性文件完全的司法审查，还有赖于更为基础性的一些制度变革。