《法学家》2017年宪法学与行政法学论文
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“互联网+”的规制结构
——以“网约车”规制为例
〔作者简介〕陈越峰，法学博士，华东政法大学法律学院副教授。
〔文章来源〕2017年第1期，第17-31页。
摘要：“互联网+”能够提升效率，也会放大风险，如何形成完善的规制结构亟待研究。网约车的规制问题引发热议。其中，是否规制、如何规制和谁来规制，是争论激烈，也是规制结构探究尤为重要的三个问题。在是否规制的决断上，需要明确政府—市场的活动边界。经济学知识和交通管理数据显示，网约车运营有着负外部性、信息不对称、形成垄断结构等特点，政府规制有着必要性，《行政许可法》提供了实定法上的判断和支撑根据。在规制方案上，应当建构平等、妥当和动态的规制体系。政府规制应当平等，以建构公平的竞争环境；应当根据运营形态妥当设定，以实现目的—手段的有效匹配；还应当能够适时调整，实现动态规制。为了实现有效规制，还需要在中央和地方立法之间进行妥当分工，实现中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有机结合。最终，形成“互联网+”规制的系统合作框架和分层分类结构。
关键词： 网约车规制 “互联网+”规制 政府规制 行政法治
均衡性原则的具体化
〔作者简介〕刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。
〔文章来源〕2017年第2期，第17-30页。
摘要：均衡性原则在适用时存在主观裁量滥用、客观利益衡量不足和“结果导向性”分析等弊端，有必要推进均衡性原则的具体化。目前具体化均衡性原则的尝试主要可分为两种模式：一种是从权衡者角度出发的数学计算模式；另一种是从当事人角度出发的事实问题商谈模式。均衡性原则的本质为目的必要性分析，其功能在于保障权利不被过度侵害和促进社会整体福利。为了尽可能地消除均衡性判断的非理性，应当以权衡者和当事人为共同视角，构建出均衡性原则具体化的新模式：通过吸收成本收益分析方法，并借助于均衡性判断公式，计算出某个最小损害性手段所促进的公益与所造成的损害的比例值，然后再根据均衡性判断法则，具体权衡该最小损害性手段是否具有均衡性。
关键词：均衡性原则 权衡 具体化 成本收益分析 商谈
商业性强制保险制度的合宪性分析
〔作者简介〕王理万，法学博士，中国政法大学人权研究院讲师。
〔文章来源〕2017年第2期，第31-43页。
摘要：商业性强制保险制度落入宪法财产权和契约自由的保护范围，并因其强制性与所附随的处罚措施，构成了对基本权利的限制。商业性强制保险制度以风险分担为主要目标，具有平衡公共利益的功能，契合了宪法中的基本国策条款。就形式审查而言，将商业性强制保险的设定权保留在法律和行政法规的位阶之上具有合理性，使其可以充分考虑全国性重要公共利益的实现。从实质审查而言，商业性强制保险克服了“保险市场失灵问题”，且在实现该目标时选择对于公民基本权利限制最小的方法，符合比例原则的要求。因此，商业性强制保险制度具有合宪性，但这种合宪性背后的逻辑链条非常脆弱，因而需要对其进行合宪性控制。
关键词：商业性强制保险制度 合宪性审查 财产权 契约自由 比例原则
行政程序瑕疵的三分法与司法审查
〔作者简介〕梁君瑜，法学博士，武汉大学法学院讲师。
〔文章来源〕2017年第3期，第45-58页。
摘要：在行政程序法典阙如的情形下，我国新《行政诉讼法》担纲了规范行政程序瑕疵类型的重任。新法对行政程序瑕疵采取“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法，忽略了司法实践中大量存在的第三种类型：不被撤销或确认违法，而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的“狭义程序瑕疵”。在引入“狭义程序瑕疵”而形成三分法后，有必要在制度层面增设“忽略不计(视为合法)”的法律后果。同时，基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑，应排除撤销判决中部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决，还应防止法院因宽泛认定“狭义程序瑕疵”而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。为此，应以“违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正”作为适用驳回判决的前提。
关键词：行政程序瑕疵 三分法 狭义程序瑕疵 视为合法 驳回诉讼请求判决
分享经济的创新与政府规制的应对
〔作者简介〕高秦伟，法学博士，中央财经大学法学院教授。
〔文章来源〕2017年第4期，第17-29页。
摘要：创新是人类社会的永恒主题，意味着将新知识适用于产业发展，亦可能引发市场、社会结构的重大变革。目前以分享经济为代表的创新实践受到了普遍关注，在带来诸多益处的同时，也对政府规制产生了挑战。为了使规制与创新能够尽量保持同步，政府要在充分了解创新特征的基础之上，处理好是否规制、何时规制、规制方式的选择、规制时限的设定以及规制实施效果的评价等问题，从而实现创新和规制的良性互动。在规制应对层面，除应该发挥自我规制的作用外，政府要发展试验性规制的理念，只有这样才能找到促进创新和保护公众安全的平衡点，才能形成多元参与、合作有序的规制和治理体系。
关键词：分享经济 创新 政府规制 自我规制 实验性规制
基于区域合作思维的跨界污染纠纷处理
〔作者简介〕叶必丰，法学博士，上海社会科学院法学研究所所长、上海交通大学法学院兼职教授。
〔文章来源〕2017年第4期，第67-76页。
摘要：在中央与地方事权和财权分立的背景下，地方行政机关是辖区地方利益的主体，实施有关行政行为应符合正当程序，与相邻地方行政机关协商一致；对污染损害的单方面调查或委托鉴定涉嫌当自己案件的法官。法院在民事诉讼中应严格审查涉案行政行为和行政调查是否遵循了区域协商合作程序。法院自身应受区域合作规则的约束，需要进一步强化司法中立，在现行司法体制下应逐步完善管辖制度，真正平等对待双方当事人。
关键词：跨界污染纠纷 区域合作 司法中立 正当程序
社会宪治：刑法合宪性控制的一种思路
〔作者简介〕刘涛，法学博士，南京师范大学法学院讲师。
〔文章来源〕2017年第5期，第34-47页。
摘要：在现代社会，刑法的合宪性控制不仅意味着通过实定宪法原则对政治权力(立法)进行限制，而且还应当超越国家—社会(政治—法律)二元结构考察社会诸领域危害的刑法定罪与量刑标准。社会宪治是社会子系统与法律(经济—法律、媒体—法律等)间的结构耦合，是社会诸领域自我规制失效时的外部规制。社会宪治是功能分化条件下实定宪法的重要补充，也是罪刑法定实质内容在政治—法律关系之外的判断标准。在社会宪治下，基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。刑法运作必须识别社会宪治原则与社会诸领域茁生的基本权利。例如在经济领域，刑法应坚守限缩解释，尊重经济系统的自我反思机制；而在社会隐私权保护中，刑法则应当积极介入，保护具有连接社会系统与个体功能的隐私权实质内容。隐私权是基本权利(促进个体沟通自由)，也是社会宪治意义上的结构耦合(防止自系统无限扩张)。
关键词：社会宪治 刑事惩罚 合宪性控制 系统理论 结构耦合
地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量
〔作者简介〕俞祺，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。
〔文章来源〕2017年第6期，第14-28页。
摘要：实践表明，我国的地方立法并没有架空上位法，反而处于被边缘化的尴尬境地。地方立法被弃用的原因主要包括适用地域性和审级制度下的风险规避、地方立法制度功能缺失以及传播成本和规则认知便宜化等三个方面，表现出了法律适用中的“上位法依赖”倾向。但与此同时，仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。通过对这些立法文件所涉司法案件的抽样分析，可以发现适用较活跃的立法条文可被归入解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确认行政主体地位、确定行政处罚或强制行为、规定当事人权利义务、填补上位法漏洞等情形之中，进而分为细化操作型、赋权确认型和漏洞填补型三类，体现了法律适用中的“实用性考量”。结合正反两方面的经验，要使地方立法具有更强的实效性，则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的关系并降低立法的传播与学习成本。
关键词：地方立法 央地关系 法律实效 法律适用