杀德国“龙哥”被判正当防卫，检察院抗诉成功
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输
昆山“龙哥”的案子竟然也惊动了德国媒体，德国之声报道说，德国刑法专家认为“可以直接向宝马男开枪”，案件讨论国际化好不热闹。既然讨论有了德国元素，“灯哥”就来扒一扒德国2015年这起杀“龙哥”的事儿。
案件经过
2015年5月14日晚8点50的时候，被告人A与四个朋友站在火车站广场的出口处闲聊。这时49岁的德国“龙哥”——H先生开车要从这个出口出去，由于被告人等人挡在出口，H先生停车鸣笛，但是被告人不为所动。H先生摇下车窗，双方发生口角互相辱骂（狗屎的俄国人、狗屎的土耳其人）。“龙哥”H先生突然下车，一言不发打开后备箱，拿下一根110厘米长、直径5厘米的用于安装铁锹的木柄。H先生挥动锹柄打在被告人A的上身，打了A的两位同伴后，接着追打Ａ，Ａ的上身重重挨了两下。Ａ试图抢夺Ｈ手上的锹柄，两人发生来回的扭扯推搡。Ａ的同伴在一旁看着。其间Ｈ多次挥舞锹柄，试图击打Ａ和他同伴。Ａ瞅准一个机会，终于把锹柄夺了过来。Ｈ尽管已经手无寸铁，但是他仍然挥拳作出攻击的架式。被告人Ａ由于之前挨了两下锹柄，为了不被Ｈ的老拳打中，也为了防止Ｈ抢回锹柄，被告人Ａ连续向Ｈ挥动锹柄，至少两次击中Ｈ的头部。Ｈ倒在了地上，Ａ过去踢了踢Ｈ，试图让Ａ站起来，但是Ｈ耳窍流血，无法动弹。Ｈ扔掉锹柄，和同伴扬长而去。Ｈ尽管很快被送到医院，由于颅脑损伤，两天后死亡。
比勒菲尔德州法院认为
被告人A的行为是正当防卫。H使用锹柄打了A，并继续挥舞锹柄试图击打A和他的同伴，实施了不法侵害。该侵害行为，直到锹柄被A夺走后仍然没有结束，因为H继续挥动拳头进行攻击。A有理由担心被H击中。州法院2015年12月3日判决A无罪。
检察院提出抗诉
检察院不服法院的判决，向联邦法院提出抗诉。联邦法院2016年11月24日做出判决，支持了检察院的抗诉，将案件发回重审。联邦法院认为，被告人A抢过锹柄以后，是否还存在来自H的客观的、正在进行的侵害，这一点并不清晰。比勒菲尔德州法院在认定事实和证据评判上存在漏洞。
德国判例对“当场的侵害”形成了公认的定义：当一个行为还没有造成实害，但是已经处在可以马上造成实害的边缘，推迟实施防卫行为将要危及防卫的成功，或者防卫者将面临无法忍受的风险，此时侵害行为就是“当场的”。侵害者如果已经实施了侵害行为，但是可以担心侵害行为反复被实施，从而再次处于实害的边缘，这时可以认定侵害仍然在持续。判断侵害是否在持续，不是看被侵害人的主观认识，而是看侵害人的意图，以及客观上他所带来的法益实害危险。
德国“龙哥”使用的凶器，被防卫方夺过去后惨死棍下
比勒菲尔德州法院对侵害人失去锹柄后仍然挥拳是什么意图，恰好没有做出回答。尽管判决中认定“虽然H被夺下了武器，处于回退架式，但仍然挥动拳头攻击”。联邦法院认为，这并不能推导出H真的有攻击A的意图，也无法确定此时A的法益客观上处于何种危险之中。州法院的判决只是说“A由于之前挨了两下锹柄的击打，因此担心被H拳头打中”，而此时H是否有当场的侵害行为，恰好不能取决于A的认识。虽然A担心H夺回锹柄继续进行侵害，但并不等于事实上就如此。
联邦法院认为
联邦法院认为，州法院的法官应该汇集所有重要证据，进行全面评证，否则就会出现事实上和法律上的漏洞甚至错误。对于州法院的再审，联邦法院提出如下要求：
1
如果州法院要使用北威州刑事局的DNA分析报告，要充分遵循判例形成的对于DNA分析的要求
2
如果证实被告人Ａ处于正当防卫的局势中，则必须确认Ａ是否参与到事前的口角辱骂中，并且进一步讨论防卫挑衅带来的防卫权受限的问题
3
再审讨论间接的杀人故意时，要注意被告人Ａ的防卫意图，并不能直接否定间接杀人故意，因为间接的杀人故意本来就不是由杀人动机驱动，而是基于另外的行为驱动。
灯哥评论
德国这个案子启动了再审程序，虽然目前还没有公布结果，但法律上已经是非常清晰的了，再审需要确认的重点是事实。
联邦法院在判决中重申了不法侵害“正在进行、仍然持续”的认定条件。不法侵害“正在进行”，在中国和德国都属于实施正当防卫的前提。当侵害行为已经实施后，可能出现暂停攻击动作的情况，这时不能一概认为“不法侵害已经结束”。当有客观证据表明侵害人随时可能再次发动攻击时，不法侵害属于仍然持续状态，因为不法侵害正在进行，实际上应该涵盖紧紧临近侵害行为的前阶段。当侵害人举起枪时，虽然还没有扣动扳机，但健康、生命的法益已经处于紧迫威胁中了，此时应允许实施防卫行为，否则就太晚了。
同理，侵害暂停后随时可能重新攻击的状态下，法益也处于威胁之中。这当然应该是客观事后判断。事前和事中判决，应适用错误认识的理论。如果侵害人暂停攻击后没有再次发动攻击的意图和行为，防卫人就处于假想防卫状态，假想防卫行为同样可以排除违法性或者有责性（或者降低有责性）。
总之，法律不能强人所难，逼迫人面对侵害只能逃跑。德国的“龙哥”在锹柄被夺下后，是否仍然有攻击意图，还是只是虚张声势进行“自卫”，需要比勒菲尔德州法院进行事实上的认定，如果无法认定则适用存疑有利被告的原则，从而判定被告人Ａ是否属于正当防卫。同样，中国的昆山“龙哥”在砍刀脱手后，向车的方向跑，以及接着向别的方向跑，是否是进行反攻准备，由于人已经死亡，法官需要根据各种证据综合判断此时“龙哥”是否随时会发动再次攻击。事后的报复可能并不算“当场的再次侵害”。“灯哥”根据视频，判断“昆山龙哥”案中的正当防卫是没有问题的。
天笑阁
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