德意志宪制简史：（四）劫后新生 | 冬川豆
德国的外交政策如果掌握在贵族军官和贵族外交官的手里面，德国不会向英美宣战。但是英美对这些事情却完全不了解，反而把普鲁士人当作罪魁祸首。
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1933年，流亡荷兰的威廉二世
hhh同时魏玛共和国给人以软弱无能的印象，主要是它引入了许多直接民主和社会主义的措施，最主要的就是从瑞士引入的公民复决权。瑞士能够这么做，是因为瑞士的各州都非常小，参加投票的选民是抬头不见低头见的，他们搞公民复决，跟一个村的村民搞直接民主是没有什么太大区别的。但是在德国这样比较大的国家搞公民复决，在当时是一个极端民主化的实验。
hhh另一个特点就是，魏玛共和国是一个社会主义性质极强的国家。在它的制宪会议当中，受社会民主党的影响极大。所谓受社会民主党的影响极大，不是说在制定宪法的法律专家当中社会民主党的人占优势，恰好相反，魏玛共和国的宪法大多数是由自由主义者的法院设计出来的，但是社会民主党是唯一能够保卫魏玛共和国、使它不至于落到军事独裁和布尔什维克分子当中的力量。因此，不是说它在议会中所拥有的多数足以通过宪法，而是制定宪法的法学家非常害怕社会民主党人，所以不得不迁就社会民主党人，所以它允许德国的工人和工会沿用在大战时期形成的集体谈判制度，对财产权和政治权实行武断干涉。
1918年，社会民主党领袖、魏玛共和国首任总理菲利普·谢德曼与群众
德国☭集会
hhh这两个特点决定了德意志无论是联邦还是各邦的层面上，政治都处在极度瘫痪的状态，这种瘫痪使大家以为它的政权非常软弱。其实从字面上来讲、财政上来讲，无论是各邦还是联邦，魏玛共和国的政府和议会在财政上和行政上都比德意志第二帝国的同类机构要强大得多。这个强大没有对魏玛共和国本身的政治家带来多大好处，最后果实却落到了希特勒的手里面。
hhh跟有些人想法相反，希特勒并不是像列宁这样的宪法破坏者。列宁直接解散了立宪会议以后，就破坏了俄罗斯的整个宪法传统，但是希特勒不是这个样子。希特勒只是通过了一系列非常法，例如取缔共产党人和驱逐社会民主党人的非常法，使他的纳粹党在议会中的多数进一步扩大了。但是他真正能够控制议会，并不是依靠立法，也不是依靠破坏法律的手段，而是除社会党和共产党以外的其他各党派，包括那个不断给俾斯麦捣乱的中央党、马克斯·韦伯的民主党①和其他各小党，在新的政治体系下自行解散了。自行解散的结果是使纳粹党人自动地控制了议会，这个自动控制的议会又通过法案，在兴登堡总统去世以后，把总统和总理的职位合一，变成元首。
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1、1918年，马克斯·韦伯加入新成立的德国民主党，参加该党法兰克福选区的候选人竞选，落选后回归学界。
1933年，兴登堡与希特勒
“在国家最需要的时候，兴登堡元帅选择了希特勒担任总理，所以，您也应当投上一票！”
hhh因为希特勒享有独裁者的恶名，所以大家往往就认为这个元首一定是他自己任命的。其实不是。列宁的头衔是他自己任命的，希特勒的头衔和贝当元帅的头衔都是合法取得的。战争爆发以后，议会又通过新的决议，允许希特勒直接指挥军队，然后又允许他越过军官团的高级将领对前线实行直接指挥。到1942年，又授权希特勒作为元首和军事领袖，实行总体战的措施。事情发展到这一步，到1942年，希特勒确实已经享有了罗马元戎兼保民官所享有的全部权力。但是即使在这个时候，希特勒所享有的权力仍然像是早期罗马皇帝的权力一样，从理论上讲是由元老院和罗马人民所授予的，是由德意志帝国的合法机构授予的，并不是他自己任命的。而且德意志帝国的代议制结构在希特勒在位的整个期间，仍然作为橡皮图章，是运行到最后一刻的。
“昨天：失业、绝望、罢工、倒闭！今天：工作、纪律、欢乐、同志！请给您的未来投上一票！“
“只有一个人能把我们从布尔什维克手中拯救出来：阿道夫·希特勒！”
hhh所以等到盟国占领德国以后，必须根据德国无条件投降的事实和盟国占领军行使的武断权力，强行解散帝国的这些机构，包括普鲁士邦在内，否则它们从宪法的意义上讲是合法的，而且是继续延续下来的。德国的宪法革命不是由希特勒完成的，德国的法统也不是在第三帝国时期中断的，而是由盟军占领军中断的。盟军不仅解散了希特勒占领的各机构，而且下令解散了德国源远流长的各历史性邦国，尤其是普鲁士。解散普鲁士王国这件事情，首先是体现了盟国的无知，其次是体现了盟国的武断和不公。它公然宣布，普鲁士王国是侵略战争的魁首，是德国专制主义的依据。但是这两者都不是事实。
研究1794年普鲁士邦法的专著
“腓特烈二世与磨坊主”的文献详见此书
hhh但是在罗斯福和丘吉尔的心目中，这些事实都是不存在的。他们心目中的德国，其实是第一次世界大战以后由小报作者和宣传家搞出来的德国。这些小报作者，包括英国的天主教徒切斯特顿这种人，给人造成一个错误的印象，以为法国是以民主为代表，而德国则是专制的代表。真实的历史当中，它们的角色绝对不是这个样子的。德国比较复杂，普鲁士表面上看起来专制，是因为它强大，但是强大和专制是两码事，我们不能说因为美国强大就说美国很专制，因为委内瑞拉和古巴很弱小就说委内瑞拉和古巴很民主。实际上普鲁士在外交上是完全能够欺负萨克森和符腾堡的，但是从内政方面来看，普鲁士无论是自由还是民主，都要比符腾堡和萨克森强得多。在德国各邦内部，也就是小小的巴登公国和汉堡自由市、吕贝克自由市、不来梅自由市比普鲁士更自由一些。
攻击威廉二世和德国的漫画
hhh另一个误解就是普鲁士是战争的策源地，这一点其实更不对。引起第一次世界大战的主要是德国的海军政策，而普鲁士的容克是眼睛望着东方斯拉夫人的世界。他们虽然也有扩张主义的倾向，但他们主要是反对俄国，而不是反对英国。普鲁士的容克在传统上讲是英国的盟友，因为他们在海上和远洋贸易方面没有利益诉求，跟英国没有利益冲突，而跟俄国倒是有很强的利益冲突。如果普鲁士的容克真的能掌握外交政策的话，那么德国反倒不会造无畏舰，不会跟英国人发生冲突了。
hhh第二次世界大战的爆发，则是希特勒这个巴伐利亚人和德国民主运动的产物。①他们的主力，一方面是来自于天主教地区，另一方面来自于德国的下层阶级，对普鲁士贵族和普鲁士贵族在外交部和军部的残余势力的敌意是非常大的，只是暂时找不到借口来铲除他们。希特勒上台以后，整个过程就是不断打击外交部和军部，因为这些人是贵族，而他的主要支持者则是屌丝，是搞社会主义群众运动的。最后终于在施陶芬贝格伯爵②的行刺案爆发以后，他最后找到借口对普鲁士的贵族军官实行总清算了。像舒伦堡③这样的外交官和隆美尔这样的军人之所以不得好死，是有其阶级原因的。希特勒所代表的力量是下层阶级，而这个下层阶级才是高叫民粹主义、高叫复仇主义的主要代理人。
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1、希特勒生于奥地利与巴伐利亚的边界城市布劳瑙，一战期间服役于巴伐利亚步兵团，后来纳粹运动的发源地也是巴伐利亚。
2、Claus Philipp Maria Justinian Schenk Graf von Stauffenberg（1907-1944），生于士瓦本一个有着近700年历史的宫廷容克家族，父亲弗雷德是末代符腾堡国王威廉二世的宫廷事务大臣。1944年7月20日，用炸弹刺杀希特勒，失败后被处决。
3、Friedrich Werner von der Schulenburg（1875-1944），曾任德国驻苏联大使，一直试图制止希特勒入侵苏联，提前告诉苏联德军即将进攻，又替苏联传达请求媾和的意愿，被解职。1944年参加推翻希特勒的政变计划，失败后被处决。
纪念邮票
“……德国的力量和东欧日耳曼人的德性，本来能够瓦解苏联。希特勒最坏事的地方，就是把这些秩序中心当成普通炮灰，强行撤出。斯大林特别重视流放日耳曼人，不是糊涂，而是恶棍的精明。东欧日耳曼人是骑士团和封建自由时代形成，对这些国家相当于诺曼人，逼格比绝对主义的普鲁士高，后者又比纳粹的群众运动高。施道芬堡（施陶芬贝格）的圈子，就是东方日耳曼人的圈子。他们熟悉东欧，东欧人看他们就像印度人看英国人，不是人数能够衡量。希特勒太民主了，不能理解各等级共治的意义，只顾补充人力资源，其实巴尔干的一个萨克森人就对应一个小大名，抽回德国只是一个下级军官。”
hhh可以说吧，德国的外交政策如果在第一次世界大战以前掌握在容克贵族手里面，德国不会向英国宣战。第二次世界大战以前，德国的外交政策如果掌握在贵族军官和贵族外交官的手里面，德国也不会向英美宣战。但是英美对这些事情却完全不了解，反而把普鲁士人当作罪魁祸首。事实上后来搞的清算当中，普鲁士人是受害最惨的，而其实狂热分子和纳粹分子更多的西部和南部反倒受到了比较宽容的待遇。
hhh德意志联邦共和国在德国宪法史上是一个全新的产物。它是一个革命性的产物，因为它没有前例。德国以前的所有宪法都是延续过去法统的产物：拿破仑的莱茵邦联延续了神圣罗马帝国的宪法；维也纳会议的日耳曼邦联延续了莱茵邦联的宪法；北德意志邦联是日耳曼邦联的一个子系统；德意志帝国是北德意志邦联的直接延续；魏玛共和国又延续了德意志第二帝国的宪法。唯有现代的德意志联邦共和国，它需要召集一次制宪会议。召集制宪会议就是一个革命行动。世界上第一个制宪会议是美国的制宪会议，第二个制宪会议是法国的制宪会议，它们都代表了无中生有。如果不是无中生有，就不需要召集制宪会议。魏玛共和国的宪法会议是帝国议会召集了一帮法律专家，这个制宪会议如果不通过魏玛共和国的宪法的话，就意味着德意志帝国的宪法会继续延续下来；而建立德意志联邦共和国的这个制宪会议如果不通过宪法，那么只会让各国分区占领德国，由占领军政权继续维持下去，而不会维持希特勒的或者是德国历史上的任何一个法统。
分区占领
hhh联邦德国的宪法虽然在横向比较上，仍然是世界各国宪法中间联邦性比较强的，但是它至少是在财政方面，它比希特勒政权、魏玛共和国和第二帝国，授予了联邦政府更多的财源。它把过去在联邦之下各邦所独占的财政资源，都变成了联邦和各邦分享的财政资源。这样一来，联邦议会和联邦政府就拥有了比过去要大得多的财政权力，无论是行政和立法方面都比过去要强大多了。在司法方面，联邦德国的宪法规定是非常独特的。联邦德国的大法官是由总统任命的，但是提名权掌握在司法部长和司法委员会手里面。司法委员会由各邦在联邦议会中的代表选举产生。总统尽管理论上享有任命权，但是实际上他不会拒绝司法提名委员会给他推荐的人选。
1949年5月23日，美、英、法控制区的制宪会议通过《基本法》，德意志联邦共和国在美、英、法占领区宣告成立
hhh德国的联邦最高法院体系是由几个分立的法院建立起来的，有财政法院，有社会法院，这些法院彼此之间是互不隶属的，不像美国那样有一个统一的最高法院，或者像法国一样有一个统一的宪法委员会。这种司法机构的多元化有一部分是延续过去德国的司法传统。德国过去，他们有自己的特殊法院，也有帝国的枢密法院。德意志第二帝国建立以后，有莱比锡的帝国法院，也有后来相对于德国社会化政策建立起来的各种社会法院和仲裁法院。每一个法院都是自己的独立体系，它们既不隶属于政府，也没有相互隶属。在司法方面，联邦德国的宪法最好地继承了德国的历史传统。
根据1949年《德意志联邦共和国基本法》和1975年《法院组织法》的规定，德意志联邦共和国设立6种法院，即宪法法院、普通法院、劳工法院、行政法院、社会法院和财政法院，各成系统。除宪法法院外，其他5种法院的联邦级法院组成联合委员会，协调彼此的工作。
hhh但是在立法和行政方面，它的革命性和创设性是非常强的。尤其是联邦德国的宪法对各邦的边境和立法结构做了重大的调整，这是过去魏玛共和国和第二帝国所不敢做的。俾斯麦虽然有号称武断和马基雅维利主义的名誉，但是他除了战争时期的外交谈判，从来不敢调整各邦的边境，他也不敢调整各邦的财政来源和宪法结构。像汉诺威这样的邦国，尽管它的君主自愿地流亡到巴黎，坚决不肯加入德意志联邦，但是占领汉诺威的普鲁士行政当局仍然必须把汉诺威收到的税收原样封存起来，送到巴黎去，交给流亡君主的代理人。在联邦德国，这样的现象就不可能存在了。联邦为了自己的方便起见，是可以调整各邦的边境的，也可以成立新的邦的。在德意志民主共和国瓦解以后，德国东部就成立了五个新邦，然后这些新邦再重新加入联邦德国体系。新邦的边境不是按照普鲁士王国或者其他各邦国原有的历史边境——这些历史边境是长期外交和战争的产物，而是用武断和人为的方式建立起来的。所以现有的德意志联邦共和国，可以说是德国宪法历史上向大众民主方向靠拢得最多的一个政权，也是向中央集权方向靠拢得最大的一个政权。
hhh它比以前德国的历届宪法更有利于保障自由的地方，不在于它的民主选举或者议会立法或者联邦的结构方面，而是在于司法体系方面、没有体现在联邦德国基本法方面的一个习惯性的改变，就是德国法典的普通法化。我们刚才已经提到，德国是欧洲各邦中间最早使用罗马法的地方，也是罗马法传统最深厚的地方，但是二战后的联邦德国则出现了普通法化的强烈倾向。这一点不是制宪会议设计的，也不是联邦政治家设计的，而是由于新设计的联邦法院没有权力拒绝诉讼这个基本事实确定的。
hhh联邦法院既然没有权力拒绝任何诉讼，也就是说任何人找它告状的话，它不可以宣布说本案不能受理。这个权力是美国最高法院在马歇尔那个时代就已经行使过的。法国宪法委员会的最大耻辱，就是在戴高乐总统擅权的时候，官司打到宪法委员会的时候，宪法委员会很丢人地宣布，本委员会没有权力受理这些案件。英国上议院的宪法权力虽然相当大，但是它受理什么案件还是不受理什么案件是完全由上议院自己决定的，它自己是不受任何约束的。而德国在联邦法院无权拒绝受理案件、同时宪法又规定罪刑法定和司法独立原则、立法机关通过的法律又很有限的情况下，不可避免地要求法官实行法律的解释权，也就是说在某些法律没有具体规定的情况下，只有法官通过司法解释行使造法的权力。这样就在大陆法传统最强大的德国，由于这方面的宪法上的缺口，迫使联邦德国的法官不得不系统地行使造法的权力。
联邦德国宪法法院
hhh这个现象就被现在的法学家称为联邦德国法律的普通法化。它并不是说联邦宪法有意地引用了英美法的宪法成分，或者说是要求法官模仿英美法系的法官，而是由于既成事实的缘故，联邦法官不得不行使解释权，而解释权行使多了以后，就逐步产生了这样的理论：法律本身的解释跟成文法享有同等的执行力，同时法官本身不仅可以从联邦议会通过的成文法作为法律解释的基础，而且可以从基本法甚至由产生基本法那些属于基督教欧洲文明共同的司法原则当中吸取养料，根据这种共同的、没有写明的默示原则行使司法解释的权力，而这样形成的司法解释也同样具有法律效力。
hhh由于联邦宪法和制宪会议是在列强占领军的刺刀下建立的，它最担心的事情就是德国的军国主义复活，所以它制定的联邦宪法中有许多条例是高度国际化的。这一点从某种意义上讲，也是德国从神圣罗马帝国以来就形成的传统，没有哪个国家像德国这样具有世界性、国际性、至少是欧洲性。联邦宪法有很多条款规定联邦要对欧洲和世界的和平尽特殊义务——这些义务在美国宪法中是根本不存在的，这一点就更增加了联邦法官可以从成文法以外的文化资源和历史资源汲取宪法依据的传统。这些新形成的造法传统，进一步推动了德国法律界的普通法化。
大法官们
hhh所以从立法和行政的方面，从联邦和地方分权的方面来看，联邦宪法实际上保障自由的能力不一定能够超过魏玛宪法和德意志帝国宪法；但是从司法实践和司法的普通法化这个角度来考虑的话，德意志联邦共和国的法院不仅比以前希特勒时期、魏玛时期的法院要强，而且比欧洲和世界上的大多数法院都要强。它不仅为德国本身，也为世界提供了一种新的途径：它容许原本并非普通法系、并非习惯法系的地区，可以在没有经过政治变革或宪法革命的情况下，仅仅通过潜移默化的法官造法，通过具体判例的方式，就使这些国家的法律体系由罗马法、大陆法转向普通法。今天的联邦德国的法律，通常被认为是罗马法和普通法融合的一个正面的范例。这样的经验不仅适用于德国，而且可以适用于德国以外的其他地方，也许可以为原先绝对主义传统或专制传统过于强烈的地方，提供一条通过司法判例、以和平演变的方式抑制立法国的强势权力、重新恢复到中世纪那种司法国和封建自由传统的特殊途径。
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