江苏省高院婚姻家庭案件审理指南(2012)(下)
目录
第一章 婚姻家庭案件的特点和裁判理念
第二章 婚约彩礼纠纷
第三章 同居关系纠纷
第四章 无效婚姻与可撤销婚姻纠纷
第五章 离婚纠纷
第六章 离婚财产处理
第七章 离婚债务的处理
第八章 离婚后子女抚养
第九章 离婚损害赔偿
第十章 扶养、抚养和赡养关系纠纷
第八章 离婚后子女抚养
一、离婚后子女抚养权问题
（一）确定子女抚养权的因素
为了充分保证子女的健康成长，人民法院在确定子女抚养权时应综合考虑多种因素，根据法律的规定、立法的原则和精神，从子女利益最大化的角度，慎重作出决定。具体而言，应综合考虑下列因素：
1、直接抚养人的抚养能力。抚养能力应包括抚养人的健康状态、个人品格、受教育程度、经济能力、居住条件和职业状况等因素在内。因为这些因素往往会牵涉到抚养人能否充分行使及负担对子女的权利义务，因此应是首先考虑的因素。
2、抚养子女的意愿及对子女的感情和态度。因为这些因素关系到抚养人未来是否愿意付出心血，努力谋求子女最大幸福，因此是决定子女直接抚养人应考量的重要因素。
3、子女的年龄和性别。一般情况下，年幼的子女适宜由母亲照顾，而同性别的子女与父母间的沟通较便利和自然，也符合性别发展的规律。因而，可由母亲抚养年幼的子女，而当子女成熟至性别认同阶段，再根据子女意愿考虑由同性别的父亲或母亲抚养。
4、子女受教育环境的继续性和适应性。应考虑子女成长环境及父母所提供照顾的稳定性及继续性的问题，尽量维持子女在父母离婚前后的成长环境（如近亲属照顾、家庭环境和学校或社区等成长环境）的相似或一致。
5、其他可供参考的因素。如近亲属协助照顾的意愿和能力，子女对双方近亲属的依赖关系和感情等。
（二）确定子女抚养权的具体情形
《婚姻法》第三十六条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的利益和双方的具体情况判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《离婚子女抚养意见》）对审理离婚后子女抚养问题作出具体规定。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应根据《婚姻法》及《离婚子女抚养意见》，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。
1、哺乳期内子女的抚养权归属
根据《离婚子女抚养意见》第一条的规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，也可随父方生活：
（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。
《离婚子女抚养意见》第二条规定：“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。”
2、哺乳期后子女的抚养权归属
哺乳期后的子女即两周岁以上的未成年子女。对这个年龄段的未成年子女的抚养权归属问题，首先应由父母双方协商确定，协商不成的，由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决。
（1）根据《离婚子女抚养意见》第三、四条的规定，对于两周岁以上未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
③无其他子女，而另一方有其他子女的；
④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；⑤父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
（2）考虑子女意见确定
根据《离婚子女抚养意见》第五条的规定，如果子女是已满十周岁的未成年人，父母双方对子女随父或随母生活发生争执时，应考虑该子女的意见，因为十周岁以上的子女已经具备初步辨识能力及责任能力。
（3）协议子女轮流随父母生活
根据《离婚子女抚养意见》第六条的规定，婚姻当事人在离婚后如仍在同一地区居住生活，在不改变子女学习环境和不影响子女生活安定的情况下，父母双方可以协议轮流抚养子女。
（4）在离婚诉讼中争抢或拒绝抚养子女
如果在离婚诉讼期间，当事人双方均争抢或拒绝抚养子女的，根据《离婚子女抚养意见》第二十条的规定，人民法院可先行裁定暂由一方直接抚养，待离婚案件审理终结，再确定子女随哪一方生活，以保障离婚诉讼的顺利进行。
值得注意的是，在由于一方的过错而导致的离婚案件中，若双方发生争养子女的纠纷时，不能一概剥夺过错方对子女的抚养权。抚养教育子女是父母双方的法定权利义务，子女的利益不能因父母婚姻的破裂而受到损害。那种不顾当事人的实际情况，将未成年子女一律判归无过错方直接抚养，以此作为对过错方的惩罚和对无过错方的补偿的做法是错误的，其实是在漠视子女的利益。当然，如果父母一方曾经存在对子女的不当行为或不法行为时，如虐待或伤害子女、恶意不履行抚养义务等，则不宜令其直接抚养子女。
3、继子女与养子女的抚养权归属
（1）根据《离婚子女抚养意见》第十三条的规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。
（2）根据《离婚子女抚养意见》第十四条的规定，在《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。而在《收养法》施行之后，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立，不再存在事实收养关系。养父母离婚后，双方均仍有义务抚养养子女，按照上述子女抚养问题的确定方法确定子女抚养权的归属。
（三）子女抚养权的变更
未成年子女抚养权的变更通常有两种情况：1、父母双方协议变更子女的抚养权；2、一方要求变更子女的抚养权。
对于第1种情况，如果变更抚养权有利于子女的健康成长和合法权益，则应准许双方协议。对于第2种情况，根据《离婚子女抚养意见》第十六条的规定，如果有下列情形之一的，人民法院也应当准予变更：
1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
4、有其他正当理由需要变更的。
二、子女抚养费问题
《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”这是对离婚后子女抚养费的规定，《婚姻法解释三》再次明确了“婚姻关系存续期间，父母双方或一方拒不履行抚养子女义务的，未成年子女或不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”上述两条规定相结合，更为有利地保护了子女的合法权益。至于子女抚养费的确定应以满足子女生活和教育需要为着眼点，结合父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。
（一）子女抚养费数额的确定
根据《婚姻法解释一》第二十一条的规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。根据《离婚子女抚养意见》第七条的规定，确定子女抚养费数额区分以下几种情形：
1、有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%；2、无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定；
3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。
（二）子女抚养费的给付期限
1、根据《离婚子女抚养意见》第十一条的规定，抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。
2、根据《婚姻法解释一》第二十条的规定，对于尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，父母仍应负担必要的抚养费。
3、关于成年子女索要高校学费的问题
《离婚子女抚养意见》第十二条规定：“ 尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的, 仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力, 但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。”也就是说,该条司法解释是把尚在校就读的成年子女纳入父母应给付抚养费范围的。《婚姻法解释一》第二十条规定：“《婚姻法》第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’,是指尚在校接受高中及其以下学历教育, 或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”很显然该条司法解释将尚在大学就读的成年子女排除在“不能独立生活的子女”之外了。两个司法解释的规定不一致, 按照新法优于旧法的原则，应以《婚姻法解释一》的规定为准。制定该条司法解释的初衷是考虑大学教育并非义务教育, 接受高等教育，是一种智力投资，在知识经济时代实际上就是就业投资，接受的教育程度越高深，就业条件就越优越。这项投资的直接受益人是子女自己，依照权利和义务相一致的原则，子女应为自己的预期可得利益作出相应的付出，即自己承担继续深造的费用，因此负担大学费用不应成为父母的法定义务, 有经济能力的父母为其子女支付大学费用只属道德上的义务，其目的是鼓励成年子女勤工俭学, 凭自己的劳动收人完成大学教育。
（三）子女抚养费的给付方式
1、根据《离婚子女抚养意见》第八条的规定，抚养费原则上应定期给付，有条件的可一次性给付。
2、根据《离婚子女抚养意见》第九条的规定，对一方无经济收入或下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。此外，给付方从事农业生产或其他生产经营活动，没有固定收入的，可以按季度或年度支付现金或实物。
（四）子女抚养费的变更
1、抚养费的增加
根据《婚姻法》第三十七条第二款的规定，子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。根据《离婚子女抚养意见》第十八条的规定，子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：
（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；
（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；
（3）有其他正当理由应当增加的。
2、抚养费的减少或免除
抚养费的确定既要考虑子女的实际需要，又要考虑父母的实际负担能力。当一方确实无力按照判决或者协议给付抚养费时，可以请求减少或免除。
需要指出的是，负担继子女的生活费或者教育费，不是未形成抚养教育关系的继父或继母的法定义务，如果继父或者继母不愿意负担，生父或者生母还应当继续承担抚养费。负有给付义务的一方，也不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。
三、离婚后子女探望权问题
（一）审理探望权纠纷案件的基本原则
1、子女利益优于权利保障的原则。在审理中应当首先考虑如何更有利于子女健康成长来确定探望权的内容。如果探望的时间、地点和方式违背子女本人意愿或影响其生活和学习，探望权人的权利保障应当让位于子女的利益，因为这不仅是探望权的核心精神，也是双方当事人的利益共同点。
2、着重调解的原则。把调解工作贯穿于案件审理的全过程，尽可能促成双方当事人协商一致。即使不能达成调解协议，也应当充分听取双方意见，力争最大限度地协调双方意志，增加判决内容中的当事人合意，以减少将来执行的障碍。
探望权的行使可能会随着子女成长和父母双方的实际情况发生一些变化，比如父母一方工作调动、子女学习环境发生变动等，因此涉及探望权的判决，我们建议不宜过细，以免不具可行性。具体情况发生变化，可在执行中协商变更为妥。
（二）探望权的行使主体
1、一般主体。探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方，义务主体是随子女生活的父母一方。
2、特殊主体。这里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于没有直接的法律依据，人民法院对此类案件的处理各有不同。根据《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体是不直接抚养子女的父或母。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的，但不是法律调整的范围，《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则，还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整，婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面，公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。鉴于祖父母、外祖父母到人民法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，人民法院应当裁定驳回起诉。
（三）探望权的行使方式 《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”当事人在协议离婚或者在判决离婚时，应当对探望权的行使协商一致，明确约定探望的时间、地点、次数等等。目前，在实践中行使探望权的方式一般有两种：一种为探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围，容易为直接抚养方所接受；另一种为逗留性探望，即可在约定时间内或人民法院判定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。为了使探望能够顺利进行，首先应以双方都能接受的方式协商决定探望的方式。协商不成时，则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形，决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上，当事人应积极达成协议，这样有利于双方配合实施。如达不成协议，则由人民法院判决。享有探望权的一方在行使探望权时，另一方应当协助，如果另一方妨碍探望权的行使，受害人可以侵权为由要求排除妨碍，确保探望权的实现。
司法实践中，需注意两个问题：
1、对于以往的离婚中没有涉及子女探望权的，根据《婚姻法解释一》第二十四条的规定，人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。所以，不管是登记离婚还是诉讼离婚，只要没有对探望权作出处理，当事人都可以提起诉讼，通过法律手段解决探望权问题。
2、对于离婚诉讼中当事人并未主张探望权，人民法院应否一并判决的问题。我们认为，当事人在诉讼中不主张探望权，既可能基于对法律的不了解，也有可能根本不愿主张。对此，人民法院应本着彻底解决纠纷的原则，可对当事人予释明。如释明后当事人仍不主张，则基于不告不理原则，可不予处理。
（四）探望权的中止与恢复
1、探望权的中止
探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定事由时，由人民法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望权人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。
（1）探望权中止的事由
结合司法实践并根据《婚姻法》第三十八条第三款关于“不利于子女身心健康”的规定，下列情形构成中止探望权的事由：
①患有严重精神病或尚未治愈的严重传染性疾病的；
②对子女实施家庭暴力或虐待子女的；
③探望权人与子女关系严重恶化，子女坚决拒绝探望的；
④探望权人不按协议或判决确定的时间、地点、方式探望，严重影响子女生活、学习的；
⑤探望权人教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为或违法犯罪行为的；
⑥探望权人发现子女有不良行为或违法犯罪行为不教育制止的；
⑦其他不利于子女身心健康的情形。
需要注意的是，“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定事由。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况，不能成为中止探望权的事由。
（2）探望权中止的程序
探望权人存在不利于子女身心健康的情形，享有中止探望权请求权的人可以向人民法院申请中止探望权人的探望权。根据《婚姻法解释一》第二十六条的规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。根据《婚姻法解释一》第二十五条的规定，请求权人提出中止探望权的申请后，人民法院应依法进行审理，并在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。
2、探望权的恢复
《婚姻法解释一》第二十五条规定：“中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止，仅是暂时性地对探望权人探望子女的权利加以限制，并非完全剥夺，待中止的事由消灭后，还应依法恢复。要恢复探望的权利，其前提条件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失，而且即使中止探望权的事由消失，也不能自行恢复，而应由探望权人向人民法院提出请求，由人民法院依法作出恢复探望权的决定。
司法实践中，应注意一个问题，即当事人提出的有关探望权中止行使和恢复行使的权利主张，不属于一个独立的新的诉讼，而是在履行有关生效法律文书过程中发生的事情，是执行程序阶段出现的问题。根据司法解释的规定，人民法院就中止探望权问题需以裁定形式作出，关于恢复探望权问题是以通知形式作出。
（五）探望权的强制执行
探望权人的探望权受法律保护，任何人不得阻挠或干涉，直接抚养子女的一方就对方探望权的行使负有协助的义务。根据《婚姻法》第四十八条的规定，对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人或单位负有协助执行的责任。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《婚姻法解释一》第三十二条又进一步规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也就是说，直接抚养子女的一方拒不履行有关探望权的生效法律文书的，另一方可申请强制执行，人民法院首先应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务，仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，但不能对探望行为强制执行，更不能对子女的人身强制执行。
司法实践中，应坚持以下原则：
1、依法执行的原则。在强制执行过程中，执行人员应严格按照法律的规定执行，不得采取暴力、恫吓、威胁、哄骗等不法手段。
2、教育与强制相结合的原则。在强制执行过程中，要把思想教育和法制宣传贯穿始终，切实做好疏导教育工作，促使当事人自觉履行协助义务，以最大限度减少对子女的不良影响。同时，在教育无效的情况下，应坚决依法对被执行人采取强制措施。
第九章 离婚损害赔偿
一、离婚损害赔偿的构成要件
离婚损害赔偿是新修订的《婚姻法》确立的一项新制度，该制度较为有效保护了婚姻关系中无过错方的利益。因此实践中应当用好这一制度。什么情况下可以提出离婚损害赔偿，《婚姻法》作了明确规定：
（一）一方实施了法定过错行为
《婚姻法》第四十六条规定了四种情形：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。只有具备上述情形，无过错方才有权请求损害赔偿。
（二）因一方实施的法定过错行为导致离婚
离婚损害赔偿是以离婚为条件的，如果婚姻双方没有离婚，即使一方存在上述法定过错行为，另一方也不可提出离婚损害赔偿。《婚姻法解释一》第二十九条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”因此，如果人民法院判决不准离婚，即使一方当事人存在法定过错行为，另一方的离婚损害赔偿请求也不能得到支持。
（三）需另一方无过错
根据《婚姻法解释一》第二十九条第一款的规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，如果夫妻双方都有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形的，《婚姻法解释三》第十八条规定人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。
（四）无过错方存在损害后果
损害后果包括物质损害和精神损害。
（五）法定过错行为与双方离婚后果之间有因果关系
双方离婚是法定过错行为造成的，则无过错方可提出损害赔偿，如果双方是因其他原因导致离婚，则不能主张离婚损害赔偿。
二、离婚损害赔偿请求权的行使
（一）无过错方作为原告行使离婚损害赔偿请求权的期限
《婚姻法解释一》第二十九条第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”根据《婚姻法解释一》第三十条的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。因此，权利人主张损害赔偿的，应当在起诉离婚时提出或在离婚诉讼中经人民法院书面告知其权利后随即提出。逾此期限，视为放弃该权利。
（二）无过错方作为被告行使离婚损害赔偿请求权的期限
根据《婚姻法解释一》第三十条的规定，符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。逾期提出的，人民法院不予支持。
（三）登记离婚后无过错方向人民法院请求离婚损害赔偿的期限
根据《婚姻法解释二》第二十七条的规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。
三、离婚损害赔偿的责任主体
《婚姻法解释一》第二十九条第一款规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”因此，离婚损害赔偿的责任主体是无过错方的配偶，第三者不是离婚损害赔偿的责任主体。
四、离婚损害赔偿数额的确定
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿，应当以赔偿实际损失为原则。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。在确定具体赔偿数额时，应考虑下列因素：
1、赔偿数额应该能够足以抚慰受害人遭受的心灵上的创伤和精神上的痛苦。这要考虑对方过错程度、侵权行为程度等因素，并考虑受诉法院所在地平均生活水平为必要。
2、考虑加害人的经济负担能力，体现出对加害人有效的制裁，不能数额过高无法承受，也不能过低体现不了制裁的性质。
3、赔偿数额应当考虑受害人的过错在导致离婚后果的原因力大小，分清主次原因，以此确定赔偿主体的责任。
4、考虑过错方侵害的手段、场合等具体情节，以及造成的社会影响程度，综合分析。
最后，离婚损害赔偿是一方实施损害夫妻感情、破坏婚姻家庭的一种行为，故应以过错一方的个人财产承担赔偿责任。
五、关于生育权的问题
所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非是侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且需夫妻协力完成，所以在生育理念上存在分歧时冲突在所难免。
是否生育，公权力难以介入，因此在双方产生争议时，人民法院只能变通保护。根据《婚姻法解释三》第九条的规定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不应支持。当然，夫妻双方不能在生育问题上达成合意，并不意味着丈夫的生育权永远无法实现，如果夫妻双方因生育问题发生纠纷导致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起离婚诉讼以维护自身的权利，人民法院应依照《婚姻法》第三十二条第三款第（五）项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理。
第十章 扶养、抚养和赡养关系纠纷
一、扶养、抚养和赡养关系概述
扶养、抚养和赡养关系纠纷是家庭案件中关于家庭成员之间的经济供养和生活扶助权利义务关系的纠纷。
1、扶养指平辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为夫妻之间和兄弟姐妹之间的扶养关系。但要注意的是，我国《中华人民共和国继承法》第三十一条关于遗赠扶养协议的规定中所说的“扶养”,则不是因亲属关系而发生的,扶养人既可以是公民,还可以是集体所有制组织。
2、抚养指长辈亲属对晚辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为父母与子女，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养关系。
3、赡养指晚辈亲属对长辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为子女与父母，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间的赡养关系。
二、扶养、抚养和赡养关系的内容
（一）扶养关系
1、夫妻之间的扶养关系
《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，有要求对方付给扶养费的权利。”
（1）夫妻之间扶养关系产生的确定标准。只有合法夫妻身份关系的存在，才产生夫妻之间的扶养关系。合法的夫妻是指符合结婚实质要件和形式要件的男女双方，因此夫妻之间扶养权利和义务始于婚姻缔结之日。
（2）夫妻之间扶养关系成立条件的确定标准。夫妻通常情况下各自都有独立的经济收入，相互间不发生扶养问题，但在一方无固定收入并缺乏生活来源、丧失劳动能力生活不能自理、双方收入悬殊等情形下，夫妻一方就有权要求他方履行扶养义务。
（3）夫妻之间扶养关系消灭的确定标准。夫妻之间扶养关系是夫妻关系存续期间夫妻间享有的权利和承担的义务，夫妻之间扶养关系消灭的确定标准是夫妻间身份关系的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻离婚。
2、兄弟姐妹之间的扶养
（1）兄、姐对弟、妹的扶养关系产生的确定标准。《婚姻法》第二十九条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”根据上述规定，兄、姐对弟、妹的扶养义务是有条件的：
①兄、姐有负担能力。负担能力主要指能够扶养未成年弟、妹的经济条件和监护能力。如果负有扶养义务的兄、姐死亡或者失去负担能力，对未成年弟妹的扶养义务即终止。
②父母已经死亡或无力抚养。父母已经死亡包括生理死亡和宣告死亡。根据《民法通则》第二十三条规定，公民下落不明满四年，或因意外事故下落不明从事故发生之日起满两年的，人民法院可以根据利害当事人的申请宣告该公民死亡。抚养子女是父母的共同责任，父或母一方死亡，生存方仍应当承担抚养其未成年子女的义务，同样父或母一方失去抚养能力的，如患有严重疾病失去生活自理能力的，另一方仍然有抚养子女的义务。但这种情况下，成年的子女应当协助父或母抚养自己未成年的弟、妹。当父母都已死亡或都失去抚养能力的，根据《民法通则》第十六条第二款的规定，有负担能力的兄、姐可以成为未成年弟、妹的监护人，承担扶养他们的义务。
③弟、妹需要抚养。需要扶养的弟、妹未满十八周岁，没有独立生活能力。如果他们年满十六周岁但未满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为能够独立生活，就不应该由兄、姐继续承担扶养责任，但兄、姐自愿提供经济帮助的，法律不作限制。
（2）弟、妹对兄、姐的扶养关系产生的确定标准。《婚姻法》第二十九条规定：“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”根据上述规定，弟、妹对兄、姐的扶养义务是有条件的：
①弟、妹有负担能力。如果弟、妹自己也缺乏劳动能力或没有经济来源，法律也不要求他们对兄、姐承担扶养责任。
②兄、姐曾扶养过弟、妹。一般是指弟、妹在未成年时，因父母死亡或者父母无力抚养而由兄、姐扶养成年的。司法实践中确定弟、妹是否系兄、姐扶养成年，是一项比较复杂的工作，应根据各类不同情况，综合分析合情合理予以确认。
③兄、姐丧失劳动能力又缺乏生活来源确实需要扶养。
（二）抚养关系
1、父母对子女的抚养
根据《婚姻法》第二十一条的规定，父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
（1）离婚不是给付抚养费的前置条件。抚养未成年子女是父母的法定义务，法律并没有规定离婚是主张子女抚养费的前置条件，尽管夫妻双方没有离婚，子女也可以追索抚养费。如果双方最终离婚，既可以要求法院对离婚后的子女抚养问题作出处理，也可以要求另一方一并支付婚姻关系存续期间应当给付的子女抚养费。夫妻在婚姻关系存续期间采取分别财产制的，由于财产的个人所有性质，夫妻需以各自的财产履行自己抚养子女的义务。而在没有约定实行分别财产制的夫妻之间，双方在婚姻关系存续期间的所得一般为夫妻共同财产，一方以自己的收入抚养子女可以视为另一方的共同抚养，这在夫妻关系正常的情况下的确如此。但是，在夫妻分居期间，夫妻财产实际上是处于分割状态，夫妻各自控制和支配着自己使用的那部分财产，其财产状态与夫妻分别财产制或离婚后各自的财产关系相似。如果机械地理解法律，势必使一些当事人借此逃避自己应尽的法定抚养义务。父母对未成年子女的抚养义务是无条件的、强制性的，解除婚姻关系并不是父母给付子女抚养费的前提。故根据《婚姻法解释三》第三条的规定，婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的，人民法院应予支持。
（2）“父母”包括养父母和形成抚养教育关系的继父母，“子女”包括非婚生子女、养子女和形成抚养教育关系的继子女。
（3）再婚关系终止，无论是因为离婚或因生父或生母死亡而终止，继母或继父与继子女之间的抚养教育关系均不当然解除。
①生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，子女应由生父母抚养。
②如果生父或生母死亡，在形成抚养教育关系的未成年子女无其他抚养人的情况下，一般不允许解除继父母子女关系。但生父或生母还活着，继父或继母要求解除继父母子女关系的，可以解除。
③由继父母抚养教育的继子女成年后，为维护老人的合法权益，继子女应负担赡养继父母的义务，继父母子女关系一般不允许解除。但如果双方经协商一致或者双方关系恶化无法和睦相处的，继父母或继子女提出解除继父母子女关系的，可以解除。
④未形成抚养教育关系的继父母子女关系，因双方仅为姻亲关系，在法律上不产生父母子女间的权利义务，因此在再婚关系解除或生父或生母死亡时，姻亲关系随之解除。
有关父母对子女的抚养纠纷更多出现在离婚诉讼中，包括抚养权的归属、抚养费的支付和探望权问题，前文第七节中已有详述，在此不再赘述。司法实践中，需注意以下两个问题：
（1）人工授精子女的抚养权问题
由于人工授精所采用的精源不同，带来的法律问题也有所不同。如果精源来自生父，则只涉及受孕的方法问题，所生子女与正常受孕所生子女的法律地位相同。而如果精源来自生父以外的男性，人工授精所生子女，因只和母一方有自然血亲，而提供精源者与母并无婚姻关系，故只在母与子女之间存在单边的自然血亲关系，和父之间没有自然血亲关系，此种情形构成一种新类型的父母子女关系。
最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中指出：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。该复函首先肯定了人工授精所生子女的法律地位与婚生子女的法律地位相同，由此产生的父母子女之间的权利义务关系应适用《婚姻法》有关父母子女权利义务关系的规定。其次也确立了人工授精所生子女作为夫妻双方的婚生子女的条件，即人工授精是夫妻双方一致同意的。这种一致同意的意思表示，可以是书面的，也可以是口头的。
因此，应承认夫妻双方在婚姻关系存续期间一致同意经人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，父一方虽然与该子女无血缘关系，仍然应对该子女尽抚养义务。
（2）亲子关系诉讼问题
亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女确认之诉，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。
亲子鉴定作为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性。有利于子女的最佳利益构成必要性。所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时，已具有推论亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当的收集证据的手段。因此请求确认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实，只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。
在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人权问题，人民法院不能强制当事人做亲子鉴定，在这种情形下，人民法院可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定作出处理。根据《婚姻法解释三》第二条的规定，具体情形如下：
①对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明的，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定确认亲子关系不存在一方的主张成立。
②非婚生子女一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
这里需强调的是，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请方的证明责任，势必使申请方的实体权利难以得到保护；但如果忽略申请方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。因此，此类案件的处理应注意举证责任的分配，不能机械理解“谁主张，谁举证”的原则，应根据当事人举证能力、诉讼中主张与抗辩地位的转换，科学地转移和重新分配举证责任。
2、祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养
《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”根据上述规定，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务是有条件的：
（1）祖父母、外祖父母有负担能力。祖父母有负担能力的，应由祖父母承担抚养未成年孙子女的义务，外祖父母有负担能力的，应由外祖父母承担此项义务。祖父母和外祖父母都有负担能力的，应由双方协商解决，从孙子女、外孙子女的切身利益出发，由条件较好的祖父母或外祖父母抚养较为妥当。对于已满十周岁未成年的孙子女、外孙子女，应征求其本人的意见。
（2）孙子女、外孙子女的父母已经死亡或无力抚养。
（3）孙子女、外孙子女未成年，需要抚养。孙子女、外孙子女尚未成年是指孙子女、外孙子女未满十八周岁，尚不能独立生活。祖父母、外祖父母对已成年的孙子女、外孙子女一般不再承担抚养义务。
（三）赡养关系
1、子女对父母的赡养
根据《婚姻法》第二十一条第一款的规定，子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务的，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的义务。
（1）“父母”包括养父母和继父母，“子女”包括非婚生子女、养子女和形成抚养教育关系的继子女。
（2）收养行为被人民法院确认无效的，养子女不负有法定赡养义务；收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。
（3）继父母与已经形成抚养教育关系的继子女之间的赡养关系，不因继父母与生父母之间的婚姻关系的消灭而消灭，曾受抚养教育的继子女成年后对生活困难的继父母应尽赡养义务。
2、孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养
《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”根据上述规定，孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务是有条件的：
（1）孙子女、外孙子女有赡养能力。
（2）祖父母、外祖父母的子女已经死亡或无力赡养。
（3）祖父母、外祖父母需要赡养。对有固定收入或其他经济来源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，其孙子女、外孙子女可以免除承担赡养义务。
（完）