最高法院吴晓芳法官关于婚姻家庭纠纷审理热点难点问答 | 第三辑
按：文章原载于《民事法律文件解读》2011年第11期（总第83期），作者吴晓芳，最高人民法院民一庭高级法官。
第三辑
三十六、夫妻一方擅自出卖共有房屋情况下，如何判断第三人是善意的？由谁举证？
答：1．如何认定第三人是善意非常重要，对作为不动产的房屋而言，应当以第三人对登记的信赖作为判断是否构成不动产善意取得的标准。在通常情况下，只要第三人信赖了登记，就应推定其为善意，除非有证据证明其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。这里的善意不以第三人进一步核实登记事项为前提。将善意仅限于登记信赖，则在司法认定时，只需考量登记记载的所有权人是否与夫妻一方一致且无异议登记即可。有一点需注意，如果房产登记在夫妻两人名下，夫或妻一方出售能否认定第三人为善意呢。笔者以为，如果房产登记在夫妻两人名下，应当排除第三人为善意，其应该知道与其交易的夫或妻没有完全产权，仍与其交易，应当承担交易不能的风险。
2．“善意”的证明责任分配。在不动产善意取得中，登记簿是以国家信誉作为保障，具有高度公信力，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，如果产权证上未载明的夫妻一方不能证明取得人为恶意，就应推定第三人为善意。
3．第三人“善意”状态的时间节点。由于房地产变更登记流程需要一段时间，不可能瞬间完成。应当把判断第三人是否为善意的时间点确定为应在记载于登记簿时。这不仅更符合《物权法》的立法本意，也有利于夫妻另一方权益保护。虽然善意取得制度是为交易安全所设，但这并不意味着其对真正权利人所有权的漠视。基于诚信原则的要求，在变更登记尚未完成，第三人对房产还未以登记取得公信力的情形下，应当在知道登记簿不实后撤回登记申请。事实上，相关规章也对撤回申请作了规定。例如，《房屋登记办法》第二十一条明确规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。”
三十七、双方登记结婚后，用夫妻共同财产以男方名义购买了一套经济适用房，产权登记男方名下。女方起诉离婚被法院判决驳回后，又以房屋所有权确认纠纷为由提起诉讼，请求确认该房产为夫妻共同所有，并将该房屋产权登记在双方名下。男方同意将房屋产权登记在双方名下，但是主张应明确各自的份额。这种情况如何处理？
答：本案其实涉及两个问题，即女方要求确认房屋共同所有能否得到支持？男方请求在婚姻关系存续期间分出夫妻各自所占房产份额能否得到支持？涉讼房产虽以男方名义购买并登记在男方名下，但其实为夫妻共同财产，应为双方共同共有。对女方要求确认其为夫妻共有并登记在夫妻双方名下的诉请，应予以支持；男方提出应明确双方各自房产份额的主张，因双方仍系夫妻关系，对涉讼房产共同享有所有权，男方只能在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时其主张才能得到法院支持。根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方的法定扶养义务人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”男方主张分割房产因不具备上述重大理由，不应予以支持。
三十八、一方个人财产婚后产生的收益如何认定？
答：这个问题法律并无规定，学术界也有不同的观点。著名婚姻法专家杨大文教授主张，依据《婚姻法》之婚后所得共同制的精神，个人财产婚后收益应当归属夫妻双方共同所有。但也有不少学者认为，从国外立法看，夫妻一方财产在婚后所得收益的所有权之归属，在采取婚后所得共同制的一些国家，主要有三种不同的立法例：一是一律属于夫妻共同财产，如《意大利民法典》的规定；二是一律属于夫妻个人财产，如《俄罗斯联邦家庭法典》的规定；三是部分归夫妻共有，部分归个人所有，如《法国民法典》的规定。从我国的实际情况出发，法国的立法例值得借鉴，即对夫妻个人财产在婚后所得收益应当区别对待。
从各地法院实际操作情况来看，对个人财产婚后产生收益的性质认定上差别较大。广东省高级人民法院制定的《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“双方对婚前财产的归属没有约定的，该财产不因婚姻关系的存续或因财产存在形态的变化而转化为夫妻共同财产。但在婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。该投资收益包括：(1)一方用婚前财产投资而成为有限责任公司股东或持有股票、债券、证券投资基金份额等有价证券，在婚姻关系存续期间取得的红利或利息；(2)一方将婚前财产存入金融机构或出租给他人，在婚姻关系存续期间产生的利息或租金；(3)一方在婚姻关系存续期间因转让其个人的所有的股份、有价证券等投资性资产而取得的增值部分；(4)一方用婚前财产在婚姻关系存续期间进行其他生产、经营活动而取得的增值部分。”从该规定可以看出，广东省高级人民法院对“投资”作了非常宽泛的理解，并将夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间所得的大部分收益类型都纳入了夫妻共同财产的范畴。
上海市高级人民法院对该问题的理解则与广东高院有所不同。《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第一条对于“夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于《婚姻法司法解释（二）》第十一条（一）项规定的应当归夫妻双方共同所有的投资收益”是这样解答的：“由于司法解释（二）对‘投资收益’的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓‘投资收益’，应根据不同财产形态的性质区别认定：(1)当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有；(2)当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。(3)当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的物质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有。(4)当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。”该文件进一步规定：“具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，无证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。”
根据婚后收益性质以及取得方式的不同，对夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间获得的收益大致可以分为以下几类：
(1)孳息，包括天然孳息和法定孳息
(2)自然增值
(3)主动增值
(4)投资收益，包括直接投资收益和间接投资收益
(5)知识产权收益
(6)生产经营收益
按照民法的添附理论和制度，非财产所有人对他人的原财产投入了新的财产和一定的劳务，从而使他人的原财产增值，投入新财产和劳务的人有权要求与原财产的所有权人分享增值后的财产中的合理利益。就夫妻一方婚前个人财产而言，如果婚后夫妻双方对该项财产共同管理、共同修缮、共同投入了新财产，从而使该项财产主动增值的，夫妻另一方有权主张对该项财产增值的部分享有权利和利益。
投资，是指企业或个人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币或实物，以经营某项事业的行为。12投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的，称为直接投资；将货币用于购买股票、债券等金融资产的，称为间接投资。投资收益应当具备以下特点：一是通过让渡一种财产而换取另一种财产，进而从新获得的资产中取得的收益；二是收益的取得具有风险；三是需要投入时间、精力、智力、体力才能取得。根据《婚姻法司法解释（二）》的规定，一方婚前财产婚后投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。
《婚姻法司法解释（三）》用“除外”的表述方式规定了一方个人财产婚后产生收益的归属，即：一方个人财产婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。换句话说，一方个人财产婚后产生的生产经营收益、知识产权收益、投资收益、主动增值收益都应认定为夫妻共同财产。
三十九、《婚姻法司法解释（三）》第十一条中的支付“合理对价”的认定标准是什么？
答：可参照《合同法解释（二）》第十九条的规定，对于《合同法》第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照《合同法》第七十四条的规定予以撤销。
四十、认定夫妻一方财产在婚后的收益性质应注意什么？
答：《婚姻法》本身规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益，归夫妻共同所有，《婚姻法解释（二）》已经明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。孳息包括天然孳息和法定孳息，对于孳息所有权的归属，现代物权法一般采原物主义，《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”在法律适用层面考虑，《物权法》与《婚姻法》同属于全国人大制定的法律，但《物权法》是新法，《婚姻法》是旧法，新法应优于旧法。因此，按照《物权法》的规定精神，夫妻一方的财产在婚后产生的孳息仍然属于一方的个人财产。
有观点认为，一方婚前就拥有的果园，夫妻婚后共同生产经营，共同出资出力，所得孳息如果认定为一方个人财产的话，对另一方相当不公平。我们认为，天然孳息一般应包含三个因素：一是原物须为有体物；二是孳息的产生主要是自然因素；三是孳息可以与原物分离。需要共同生产经营才能获得的收益，不属天然孳息的范畴，应作为《婚姻法》第十七条“生产、经营的收益”来处理更为合适。如《法国民法典》中除了天然孳息和法定孳息外，还有一种称之为人工孳息，主要是指因耕作获得的果实。由于该孳息是由耕作劳动产生，类似于我国《婚姻法》规定的生产经营收益。法定孳息是指因财产交他人用益而产生的收益，其本质是用益的对价。台湾地区“民法典”第69条规定：“称法定孳息者，谓利息、租金及其他因法律关系所得之收益。”我国学界对法定孳息的定义或解释多参照上述规定，认为法定孳息是因法律关系所得的收益。但这种说法无法解释买卖合同的价金、委托合同的报酬为什么不是法定孳息。如果因法律关系所得的收益都概括为法定孳息，这个概念也就失去了应有的意义。
夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的自然增值，是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻双方的协作劳动、努力或管理等并无关联，比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值，由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为一方的个人财产基本得到理论界及实务界的共识。
应当注意的是，审判实践中对一方所有的房屋婚后出租获取的租金如何认定，观点分歧比较大。倾向性观点认为，房屋租金与存款利息相比，是由市场的供求规律决定的，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，出租方应当履行租赁物的维修义务，应当保障租赁物的居住安全，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应当属于夫妻共同所有。有人将租金看作法定孳息的一种，我们更倾向于将租金作为经营性收益看待。
本条规定一方个人财产婚后产生的自然增值归个人所有，如果属于主动增值，则应当认定为夫妻共同财产。在对增值的个人财产进行定性时，应区别是主动增值还是被动增值（即自然增值），因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化产生的增值属于被动增值，没有所有权的配偶对增值部分无权要求分割。当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳务而增值的，应属于主动增值，离婚时将增值部分作为共同财产予以分割比较公平。
婚前购买的股票、基金，婚后要保值和增值，股票、基金投资的卖出和买进也需要投入大量的时间和精力去经营，因此婚后股票、基金增值部分认定为夫妻共同财产比较适宜。台湾学者黄立先生认为：“因拥有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资风险所得之利益，并非法定孳息。”笔者倾向于这种观点，在认定属于投资收益的前提下，按照《婚姻法司法解释（二）》的规定，当然属于夫妻共同财产。
四十一、一方婚前价值100万元的房子，婚后出售产生自然增值100万元，其用该200万元又买了一套房子，离婚时应如何处理？
答：一方婚前的房子婚后出售产生的自然增值，根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，应当认定为一方的个人财产。一方用卖房的钱又购入一套房子，此行为是否属于投资行为，应当根据具体情况作出认定。如果一方买的房子是用来自住，不宜认定为投资行为，离婚时产生的增值部分不能按照投资收益认定为夫妻共同财产；如果一方买房的目的是投资经营，甚至属于专职的“炒房客”，婚后又购置房产的行为就应认定为投资行为，所得收益自然应认定为夫妻共同财产。
四十二、当事人拒绝做亲子鉴定时应如何处理？
答：亲子关系纠纷主要在于厘清当事人之间是否具有法律上的亲子关系，以及因此而衍生的权利义务，而亲子鉴定的独特功能可以鉴别当事人之间是否具有真实的血缘关系，可以帮助完成对身份的辨认，其应用具有法律上的重要价值和意义。亲子鉴定是近代法医学术语，是指用医学、人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母与子女间（特别是父子间）是否存在着亲生血缘关系，后来发展至可以用来判断其他个体之间如同胞间以及隔代间是否存在血缘关系，因而也称为亲权鉴定。13
亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。但有些当事人在无法律直接约束力的情况下，出于各种原因拒绝作亲子鉴定，无疑给人民法院查明事实真相设置了障碍。
对拒绝做亲子鉴定的当事人能否强制进行鉴定，我们可以借鉴国外的亲子鉴定法律规定，通常有两种形式的强制方法：一种是直接强制鉴定，如德国规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金。应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血；另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。比较这两种强制规定，我们认为间接强制的规定更为人性化，更能被大众所接受。
借鉴国外相关规定以及总结审判实践的经验，《婚姻法司法解释（三）》规定了当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法，即在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理。从以往的审判实践来看，实际上也是这样操作的，最高人民法院的一些指导性案例也体现了这种裁判规则，但一直缺乏明文规定，《婚姻法司法解释（三）》的规定实际是把司法实践中的做法确定成文。
需要注意的是：第一，提起婚生子女否认之诉的权利人只能是夫或妻。本着法律上的亲子关系原则应以真实血缘关系为基础，同时兼顾亲子关系的安定性，应将否认权人限制在较小的范围内。之所以没有赋予子女的否认权，是因为子女未成年时需要由其父母代理，而当子女成年后，即便父母与其没有血缘关系，但对付出心血将其抚养成人的父母而言，允许子女行使否认权则有失公允。
因此，否认婚生子女之诉的权利人必须适格，该权利人在世界各国与地区的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定为夫或子女，我国台湾地区规定夫妻之一方。父母对子女的血缘真实情况享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉，法院不应受理。因为局外人探究别人的隐私本身就是违法行为，由违法行为来启动的诉讼程序，当然不应支持。
第二，由于兄弟姐妹之间鉴定的准确率在60%至80%，还不能达到准确认定的程度，故不能适用本条司法解释的推定原则。比如一方请求确认与父亲的亲子关系，但其父亲死亡，无法进行亲子鉴定采样。一方要求与其同父异母的兄弟或姐妹之间进行血缘关系鉴定，对方如果不配合做鉴定，在缺乏必要证据的情况下，法院不能推定一方的主张成立。
四十三、请问亲子鉴定程序上的一个问题，《婚姻法司法解释（三）》第二条第一款中，应该列谁为被告？是列夫妻另一方还是子女？还是两者作为共同被告？
答：这个问题需要看当事人的具体诉讼请求指向谁，比如夫妻一方请求确认亲子关系不存在，并要求对方返还已支付的抚养费并赔偿精神损失，这时应列夫妻另一方为被告，因为涉及到夫妻另一方是否违反忠实义务，是否应承担返还抚养费及赔偿精神损失的责任，而子女对此是毫无责任的；如果原告起诉的目的仅是否认亲子关系，抑或将来不让该子女享有继承权，这时可以将该子女列为被告，如果其尚未成年，应由夫妻另一方作为法定代理人参加诉讼。
四十四、在双方关系被认定为事实婚姻的情形下，一方坚决主张解除婚姻关系，而另一方坚决不同意，如果双方以夫妻名义共同生活多年，经调解无效，人民法院能否判决不准离婚? 2001年《婚姻法》修订后，最高人民法院在此前出台的司法解释有关条款是否还可继续适用？
答：在审理离婚案件时，对双方属于事实婚姻的情况，要特别注意与合法登记婚姻的不同之处。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第六条就明确规定“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”而不像合法登记结婚的当事人提出离婚时，法院经调解不能和好的，如果认为夫妻感情没有破裂，也可以判决不准离婚。因为事实婚姻在一定条件下被认可，并不意味着其就是完全合法的婚姻，故在具体处理上要与登记婚姻有所区别。也就是说，如果法院认为夫妻感情没有彻底破裂，可以在调解和好无效的情况下，判决登记婚姻的当事人不准离婚，再给双方当事人一次挽救婚姻关系的机会，而对事实婚姻关系的当事人就只能调解或判决准予离婚。
1989年11月21日，最高人民法院作出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释，要求人民法院在审理离婚案件时，要从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、双方有无和好可能等多方面综合判断夫妻感情是否确已破裂，并列举了14种视为夫妻感情确已破裂的情形。2001年4月28日修订后的《婚姻法》实施后，该司法解释中与《婚姻法》规定不一致的，应当适用《婚姻法》的规定；《婚姻法》中没有规定而该司法解释中有明确规定，内容又与《婚姻法》不相冲突的，在审判实践中仍然可以参考使用。
四十五、我国的现实生活中是夫或妻一方搬离居所形成的事实分居，而在此期间内，如双方又有性行为是否构成分居时间计算的中断？
答：如果夫妻双方已经事实上分居，偶尔的性行为并不构成分居时间计算的中断。因为夫妻双方偶尔发生性行为并不意味着感情一定有所好转，一方仍坚决要求离婚，只能表明一方离婚的决心。故夫妻因感情不和分居已满二年，即便双方存在偶发的性行为，也应视为夫妻感情确已破裂而准予离婚。在这个问题的认定上可能存在重大分歧，因为《婚姻法》中本身就对分居的客观标准没有界定。但从分居的一般意义而言，法律的侧重点在于审查夫妻是否持续地分开居住，至于夫妻双方是否发生性行为并非法律所关注的问题。这个问题在《德国民法典》中就规定的很明确：“婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。”
四十六、对假离婚应如何处理？
答：假离婚，是指当事人为了满足一方或者双方的某种利益骗取对方的同意或者双方协商后，通过婚姻登记机关或者法院调解离婚，双方当事人离婚后，又继续以夫妻名义同居生活。出现矛盾后，一方甚至双方要求撤销离婚登记或离婚调解书。对于这种假离婚纠纷，笔者认为，作为具有完全民事行为能力的自然人，对于解除夫妻身份关系的离婚，应该十分清楚其法律后果。无论出于何种目的，该行为的意思表示都是当事人自己做出的，不存在一方受对方或者第三人欺诈、胁迫的问题。双方一旦在婚姻登记机关办理离婚登记领取了离婚证书或在人民法院调解离婚签收了调解书，其婚姻关系即正式解除。尽管离婚后双方还以夫妻名义在一起共同生活，但这种同居关系是不受法律保护的。对于事后一方或双方翻悔要求撤 销离婚登记或法院调解书的，一般不予支持。最高人民法院早在1979年就对假离婚问题有过复函：“从法律上说，张某某与陈某某的离婚是合法的，张某某与朱某某的结婚也是合法的。现在陈某某以他们的离婚登记，是张某某用先离婚后复婚的欺骗手段造成的假离婚，要求予以撤销，并要求废除张某某与朱某某的婚姻关系，维持她与张某某的夫妻关系。这种要求，在法律上是站不住脚的。陈某某与张某某在离婚当时，都是具有法律行为能力的公民，双方依法办理了离婚手续，并已经发生了法律效力，从那时起，他们之间的婚姻关系，在法律上已经消灭。”
四十七、离婚案件中如何利用视听资料举证？
答：从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，关键在于是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。
1．为了调取证据而侵入第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性；但如果是在自己家取证，就不存在这个问题。
2．如果取证目的已经达到，却又对第三人的人身进行侮辱，则又构成了侵权。
3．在自己家安放录音设备不构成侵权，但如果安放在第三人办公室或第三人家中，则不具备合法性。
4．通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据不具备合法性，而在公共场合获取的照片就具有合法性。14
四十八、在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时应当如何处理？
答：在婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，因房屋原来属于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般会参考工龄、职务、级别等因素，具有比较强烈的福利色彩，其购买价格往往与市场价格相差甚远，如果认定为夫妻共同财产，显然会损害一方父母的财产权益，与国家有关房改政策精神也不相符。对于购买房屋时的出资，作为夫妻双方离婚时的债权处理较为适宜。
四十九、婚后父母为子女购买的不动产离婚时应如何处理？
父母为子女结婚购房有两种情况，一是一方父母出资为子女购买不动产，二是双方父母各自出资为子女购买不动产。《婚姻法司法解释（三）》分别情况，在第七条规定了两款。第一款规定的内容是：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”这是因为，尽管是婚后父母出资买房，但登记在自己子女一方名下就意味着只赠与自己子女，这种财产的属性是个人财产，不因为夫妻双方共同使用而改变财产的性质。第二款规定的内容是：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约 定的除外。”共有的性质应当是按份共有，而不是共同共有，因为出资份额清楚，认定按份共有更为公平、更为适当。
现在房价问题困扰着许多人，年轻人结婚时仅凭自己的收入，一般没有能力买房，只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房，可能倾其所有，透支了准备养老的积蓄，如果房屋产权登记在自己子女名下，按照父母的内心本意，应该认定为明确只向自己子女一方的赠与。《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”确定了“物权公示”原则，也就是说，不动产登记在谁的名下，谁就是权利人，这是最简单的判定物权归属的办法。虽然《婚姻法》规定婚后所得财产是夫妻共同财产，但是涉及到房屋，还是应该以《物权法》为依据确定权利人。否则，把财产共有权与房屋物权平等对待的话，在房屋登记上未显示的配偶一方凭结婚证就能享有物权，那么房屋登记制度也就失去了意义。有人认为，只有父母明确表示不赠与对方，才能认定为只向自己子女赠与。我们认为，这种观点是不符合中国国情的，极少有父母会在子女结婚时签署书面协议，明确房屋与子女的配偶无关，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资父母的利益。房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理。
本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益。
值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。
五十、以子女名义签订不动产合同，而由父母缴纳相关款项时，如何认定出资的性质？
从司法实践来看，所谓“出资为子女购买的不动产”主要有两种情况：(1)父母以自己名义购买不动产，然后将不动产产权登记在其子女一方名下；(2)子女以自己名义签订不动产买卖合同，由父母缴纳相关出资款项。前一种情形是典型的父母向子女赠与不动产的行为，如果将产权登记在其子女名下后，即便其无明确意思表示，也可视为是对其子女一方的赠与。因为如果其想将取得的不动产赠与给子女夫妻双方，则完全可以将不动产登记在子女及其配偶两人名下。
至于后一种情况则比较复杂。在子女以自己名义签订不动产买卖合同的情形下，父母显然只能以其子女名义出资缴付购房款。此时，单就出资行为本身而言，不排除父母将出资借贷给子女买房的可能。而一旦有关父母是将出资借贷子女一方的主张成立，则在该子女与其父母之间存在的就是借贷关系而非赠与关系。相应地，该房屋即应为夫妻婚后共同所有。因此，这种情况下，应注意考量主张借贷一方提供的证据是否充分，而不宜简单适用《婚姻法司法解释（三）》第七条的规定一概认定该出资为对自己子女一方的赠与，进而认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
五十一、婚前买房登记在一方名下，另一方有证据证明自己也一起出资买房，离婚时应如何认定？
答：在离婚诉讼中，房产证上登记的一方往往主张另一方的出资是借款或者赠与。如果简单地把这种情况定性为借款或者赠与，对实际出资一方很不公平。考虑到双方当事人婚前买房的目的是为了结婚共同生活，并没有明确的借款或者赠与的意思表示，从公平角度考虑，可以认定双方按照各自的出资比例共有该房产。
五十二、离婚时如何处理一方取得的知识产权的收益？
答：知识产权的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的报酬，或允许他人使用而获得的报酬，专利权人转让专利权或许可他人使用其专利所取得的报酬，商标所有人转让商标权或许可他人使用其注册商标所取得的报酬等。审判实践中，可将知识产权的收益已经明确取得的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚前，即便收益实际取得是在婚姻关系存续期间，该收益仍为个人财产；如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚姻关系存续期间，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚后，该收益均为夫妻共同财产；如果知识产权财产性收益明确的时间系离婚以后，则该收益为个人财产。
对于离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，比如写好的书稿还没有联系到出版单位，已完成的绘画作品还没有卖出，享有知识产权的一方可能以后将自己的作品售出，也可能自己收藏品味，还可能赠送给朋友。知识产权是一种智力成果权，具有很强的人身依附性，与人身密不可分，作者的配偶无权在作者自己的著作中署名，也无权决定作品是否发表。如果作者的手稿、字画、设计稿等在离婚时还没有出版或未被采用，那它就仅仅属于夫妻一方的精神财富，离婚时应归一方所有。考虑到夫妻一方从事创作，另一方会承担更多的家务劳动，其知识产权的获得离不开配偶一方的支持和帮助，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十五条的规定精神，在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。
五十三、夫妻分居期间各方所得的财产离婚时如何处理？
答：不少学者认为，夫妻分居期间各方所得的财产应归各自所有。因为：第一，双方分居期间尽管在形式上还保留夫妻关系，但实质上这种关系可能已经中断，他们以自己的收入购置财产，单独对这些财产行使占有、使用和处分的权利。客观上已形成了两个各自独立的生活经济单位，如将夫妻分居期间所得的财产一律认定为共同财产，则有悖于民法物权取得原理。第二，不符合公平合理的原则。夫妻关系的内容，包含人身关系和财产关系两个方面，权利的享有和义务的承担都是相辅相成、互为前提的。在夫妻分居期间，双方互不履行夫妻义务，此时将一方所得的财产简单地视为夫妻共同财产，与权利义务对等原则相悖。当今世界上不少国家为了处理夫妻分居期间的财产归属问题，在民法典中规定了夫妻“分居制度”。例如法国民法典规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制，即在分居期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。故建议将夫妻因感情不和分居期间直接从婚姻关系存续期间中独立出来，是“婚姻关系存续期间财产为共同财产”原则的例外。15笔者同意上述观点，但在《婚姻法》或最高人民法院司法解释未作出规定前，夫妻分居期间各方所得的财产原则上仍为夫妻双方共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第四条规定：“夫妻分居两地分别管理、使用所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。”该条规定还是当事人离婚时处理分居期间各自所得财产的依据。
五十四、夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，但没有办理产权过户手续，一方反悔要求撤销赠与，另一方起诉要求继续履行协议，将房屋过户到子女名下，应如何处理？
答：夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女；二是在法院协议离婚、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。
1．当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独撤销。有些夫妻是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，基于诚信原则，也不能在离婚目的达到后又随便撤销赠与，故赠与房产条款不能随意撤销。如果一方当事人反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
这种情况和单纯的赠与行为并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而不动产的权利转移，应以依法登记为准。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释（二）》第八条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。
2．如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查制成了民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故经法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。
五十五、一方婚前贷款买房、夫妻婚后共同还贷离婚时应如何处理？
离婚诉讼中，一方婚前按揭购买房屋，婚后夫妻共同还贷，产权登记在一方名下，离婚时按揭房屋的归属问题成为焦点。通常情况下，买受人与房地产开发商签订房屋买卖合同后，商品房的买卖关系已经成立。贷款购买房屋的，买受人先付清首付款，剩余款项在银行办理按揭贷款手续，银行审查买受人的收入状况及资信后，将所贷款项直接划入开发商的账户。至此，买受人的付款义务已经全部完成，与银行之间形成债权债务关系。
婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。
至于婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分以及增值部分，离婚时要根据《婚姻法》第三十九条的规定，在照顾子女和女方权益的原则下进行判决。具体到如何分割的问题，有人提出一个计算公式，即双方应共同分割部分=夫妻婚后共同还贷部分÷实际总房款（总房款本金+已还利息）×离婚时房屋的市场价值，这种计算方法相对比较公平。实际分割时考虑到需要照顾子女和女方的权益，不能完全对半进行分割。
假如离婚时房屋出现贬值的情形，从照顾子女和女方权益的原则出发，起码应补偿女方婚后共同还贷部分的一半。因为婚后共同还贷的义务是因一方婚前购买房屋的行为派生出来的，只要夫妻双方不是实行分别财产制，无论婚后用谁赚的钱归还银行贷款，都属于夫妻共同还贷，因婚前一方决策行为而导致的房屋贬值由其承但是合情合理的。16从总体情况看，离婚时房屋暂时的贬值并不意味着以后不会升值，持有房产的一方只要不在房价低谷时抛售房屋，其实际利益不会蒙受损失。而对于配偶一方，可能意味着失去了最佳购房时机，离婚时拿回婚后还贷数额的一半是完全应该的，法律没有绝对的公平，只能是尽量达到相对公平而已。
在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。这样处理不涉及办理所有权的变更登记问题，作为享有抵押权的银行方面也不会因夫妻离婚而权利受损。
对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、房产登记在首付款支付方名下、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，《婚姻法司法解释（三）》第十条规定离婚时处理此类纠纷的主导原则是，既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出资（无论出资性质是赠与还是借贷），婚后夫妻共同还贷且产权登记在一方名下，这种情形也可以比照该条规定精神进行处理。
有观点认为，《婚姻法司法解释（三）》第十条仅涉“银行贷款”，其适用范围或条件过于苛刻。虽然利用银行贷款是多数居民购房时解决自有资金不足的主要途径，但非所有居民借款的对象均为银行。事实上，有些居民可能由于年龄、户籍、信用等因素，没有从银行获批贷款的可能性；还有些居民为了节省“利息钱”，买房的部分资金是向亲友筹集的。非银行的借款，只要真实用于购置不动产，司法裁判争议时的规则也应该将其与银行贷款一视同仁。我们认为这种观点是有道理的，购房人从亲友处借款也可以按照《婚姻法司法解释（三）》的规则处理。
注释：
12.辞海编辑部：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，915页。
13.参见刘雪青：《我国亲子鉴定社会化的法律规制研究》，载《家事法研究》，群众出版社2011年版，第425页。
14.参见贾明军：《离婚案件中举证问题的运用分析》，载《婚姻家庭法律师实务》，法律出版社2007年版，第170页。
15.黄松有主编：《婚姻家庭司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第157页。
16.参见姜涛：《婚前按揭房屋性质认定及分割》，载《婚姻与家庭法律事务研究与实务》第577页。
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