挂靠用工、转包用工、超龄用工的工伤保险待遇纠纷法律梳理
引言
司法实践中，对于挂靠用工、转包用工、超龄用工过程中产生的伤亡事故赔偿纠纷在适用法律方面各地一直未能统一，劳动部门的仲裁程序与法院之间的审判程序也未能顺畅对接，以至于受害人主张权利困难重重。本文对该领域相关法律规定及主流观点进行了梳理，以期能够抛砖引玉，达成共识，为仲裁和司法人员提供相对规范的解决思路。
为便于说明问题，本文将挂靠用工、转包用工、超龄用工三种情形的共性进行了提炼，统称为“工伤保险责任与劳动关系分离情形”。
一、工伤保险责任与劳动关系分离情形法律梳理
一般而言，工伤认定（以及相应的承担工伤保险责任）与劳动关系密不可分，存在劳动关系是申请工伤认定的前提条件，此点在《工伤保险条例》有明确规定：
工伤保险条例：
第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（一）工伤认定申请表；
（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
凡事总有例外。司法实践中，确实存在工伤保险责任与劳动关系相分离的情形，主要表现在以下几个方面：
1、运输车辆挂靠人聘用的人员因工伤亡。
受害人享受工伤保险待遇
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）：
第三条 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
受害人与承担工伤保险责任的主体之间不具有劳动关系
《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（(2013)民一他字第16号）：
个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
2、不具备用工主体资格的组织或自然人在承包工程过程中招用的劳动者因工伤亡。
受害人享受工伤保险待遇
《人力资源社会保障部关于执行< 工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）：
第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
受害人与承担工伤保险责任的主体之间不具有劳动关系
《全国民事审判工作会议纪要》（2015）：
第六十二条 对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。
3、已达法定退休年龄人员因工伤亡。
受害人享受工伤保险待遇
最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》([2007]行他字第6号))：
根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复([2010]行他字第10号)：
用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）(人社部发[2016]29号)：
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
受害人与承担工伤保险责任的主体之间不具有劳动关系
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》：
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（2014年5月7日）：
超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年6月21日）：
用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年9月2日）：
用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。
四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一〔2016〕1号）：
用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
需要说明的是，对于已达法定退休年龄的人员，各地社会保险部门一般不再允许参加工伤保险。
比如：
重庆市人力资源和社会保障局关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知(渝人社发[2010]121号)：
劳动者达到法定退休年龄或办理了退休，与用人单位不存在劳动关系，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起应在参保地工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止参加工伤保险。
平阳县人力资源和社会保障局关于规范已退休和达到法定退休年龄人员参加工伤保险经办事项的通知(2016年3月3日)：
根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《工伤保险条例》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，不得在再办理工伤保险。
苏州市市人力资源和社会保障局2017年6月2日答复：
用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系非劳动关系，不受《劳动法》调整，因此也无法缴纳社会保险，用人单位可考虑购买商业保险抵御工伤风险。
例外：
泰州市关于达到或超过法定退休年龄人员参加工伤保险有关规定的通知(泰人社发[2016]539号)：
职工达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作、且原用人单位已为其办理社会保险的，用人单位可以为其办理工伤保险；如用人单位未为其参保，发生工伤后不得补缴。
二、工伤保险责任与劳动关系分离情形下的法律困境
1、劳动行政部门应否受理无劳动关系情形下的工伤认定？
鉴于当前法律规定混乱不一，衔接困难，各地劳动行政部门态度消极，倾向于拒绝接受此类工伤认定申请，例如前文提到的重庆市、平阳县、苏州市等地的地方性规定。但是，由于劳动行政部门是对工伤性质作出认定的唯一法定机构，缺乏其认定结论则导致受害人的权利救济无法启动，因此，有法院通过判例形式对此进行了纠偏：
案例
裁判要旨：工伤认定申请是否受理不能与是否存在劳动关系划等号。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。当受害人主张某建筑公司存在违法转包、分包的情形，人社局不能简单的把是否存在劳动关系和工伤认定申请能否受理或者是否应该承担工伤保险责任简单的画上等号。在这种情况下，只要申请人能够初步证明存在此种特殊情形存在，人社局就应予以受理并进入实体审查。人社局以杨某与某建筑公司之间不存在劳动关系为由适用《工伤保险条例》第十八条作出工伤认定申请不予受理决定属于适用法律、法规错误，应予撤销。
重庆市高院在解决该问题方面也做了尝试。2015年9月18日，重庆市高院发布《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》（渝高法〔2015〕205号），对相关问题予以规范：
渝高法〔2015〕205号：
2015年8月14日，市高法院、市人力社保局召开会议，本着依法保护劳动者合法权益的目的，对用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害或患职业病时受伤性质认定和待遇赔偿等方面的问题达成共识。现纪要如下：
一、用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位按照人身损害赔偿有关规定承担赔偿责任。
二、用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
2、案由悖论，用人单位承担工伤保险待遇是否属于劳动争议？
依据最高人民法院《民事案件案由规定》，工伤保险待遇纠纷是劳动争议项下的四级案由。此种编排，将工伤保险待遇纠纷设定为劳动争议的一种。从形式逻辑角度而言，既然设在劳动争议科目下，便应遵循劳动争议先裁后审的处理原则。前文引用的“渝高法〔2015〕205号”文明确规定超龄人员请求责任单位按照工伤保险标准承担赔偿责任不属于劳动争议，无需仲裁，可直接向人民法院起诉，一定程度上受到了质疑。（参见：惊：高院规定超龄人员可越过仲裁直接起诉主张工伤保险待遇以及解析｜子非鱼说劳动法）
此种类型纠纷到底是不是劳动争议？我们不妨从现行法律寻找依据。
2001年3月22日公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对于劳动争议的范围做出了明确界定：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释〔2001〕14号）：
第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》对上述范围进行了修正，并增加了“确认劳动关系”一项。相应地，最高院修订的民事案由中也专门增加了“确认劳动关系纠纷（169-1）”案由。
劳动争议调解仲裁法：
第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
分析以上规定不难看出，所谓劳动争议，概括而言只有两类，一类是确认是否存在劳动关系纠纷，另一类是以存在劳动关系为前提下的其他纠纷。“法释〔2001〕14号”第三项关于超龄人员追索社会保险待遇而发生的纠纷因不符合上述原则在制定的《劳动争议调解仲裁法》中被拿掉。“渝高法〔2015〕205号”文件的理念与此一致。
按照上面的逻辑，超龄人员与责任单位之间不具有劳动关系，二者之间的纠纷自然不能归为劳动争议。
结语
当前，在劳动争议仲裁与法院审判的程序对接方面存在两大疑难，一是社会保险费缴纳与补缴的受理，第二个便是工伤保险责任与劳动关系分离的问题（突出表现在超龄人员争议的受理方面）。这一点在2018年3月26日印发的“渝人社发（2018）52号”文件中得到了体现。该文件对上述问题给出了以下解决方案：
渝人社发（2018）52号
一、统一受案范围
1. 社会保险方面：劳动者与用人单位之间因缴纳、补缴社会保险费而发生的争议，不作为劳动争议受理。
2. 超龄人员争议受理：劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇后与用人单位发生的争议，仲裁委员会不作为劳动争议受理。（与“渝高法〔2015〕205号”文一脉相承）
尽管该文件给出的解决方案存在争议，但是，无论如何，重庆市人社局和市高院能够直面当前社会问题并给出实操性方法，值得一赞。
诚然，对于工伤保险责任与劳动关系分离的情形（挂靠用工、转包用工、超龄用工），目前尚无全国统一的适用标准，但通过本文的梳理，以下观点已渐趋达成共识：
受害人与责任单位之间不具有劳动关系；
受害人可以参照劳动保险相关规定请求责任单位承担赔偿责任；
劳动行政部门在受理受害人工伤认定申请时，不应以受害人与责任单位之间存在劳动关系为前提。
比较有争议的问题是：
此类纠纷是否属于劳动争议？
在受害人主张责任单位按照工伤保险标准承担赔偿责任的情况下，案由是选择“工伤保险待遇纠纷”还是“生命权、健康权、身体权纠纷”？
在程序上可否绕开劳动仲裁直接向法院起诉？
成文仓促，实践经验有限，望司法同仁就本文所述争议问题（及其他相关问题）惠赐宝贵意见。
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