法释〔2016〕25号 |最高法、最高检关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年9月26日由最高人民法院审判委员会第1694次会议、2016年11月4日由最高人民检察院第十二届检察委员会第57次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。
最高人民法院
最高人民检察院
2016年11月28日
法释〔2016〕25号
最高人民法院
最高人民检察院
关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释
（2016年9月26日最高人民法院审判委员会第1694次会议、2016年11月4日最高人民检察院第十二届检察委员会第57次会议通过，自2016年12月1日起施行）
为依法惩处非法采矿、破坏性采矿犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。
第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：
（一）无许可证的；
（二）许可证被注销、吊销、撤销的；
（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；
（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得许可证的情形。
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：
（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；
（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。
实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。
第五条未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。
实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但造成海岸线严重破坏的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。
第六条造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百万元以上，或者造成国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种资源破坏的价值在二十五万元至五十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
第七条明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。
实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第八条多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。
第九条单位犯刑法第三百四十三条规定之罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
第十条实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
第十一条对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。
第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。
对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。
第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：
（一）价格认证机构出具的报告；
（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；
（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。
第十四条对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据下列机构出具的鉴定意见或者报告，结合其他证据作出认定：
（一）司法鉴定机构就生态环境损害出具的鉴定意见；
（二）省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告；
（三）省级以上人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构就是否危害防洪安全出具的报告；
（四）省级以上人民政府海洋主管部门就是否造成海岸线严重破坏出具的报告。
第十五条各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，可以根据本地区实际情况，在本解释第三条、第六条规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第十六条本解释自2016年12月1日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号）同时废止。
※ 附录一：刑法相关条款
第三百四十三条 【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百四十六条 【单位犯破坏环境资源罪的处罚规定】单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
※ 附录二：立案标准
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定（公通字[2017]12号，2017年4月27日印发）
十一、将《立案追诉标准（一）》第68条修改为：[非法采矿案（刑法第343条第一款）]违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在5万元至15万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
在河道管理范围内采砂，依据相关规定应当办理河道采砂许可证而未取得河道采砂许可证，或者应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证又未取得采矿许可证，具有本条第一款规定的情形之一，或者严重影响河势稳定危害防洪安全的，应予立案追诉。
采挖海砂，未取得海砂开采海域使用权证且未取得采矿许可证，具有本条第一款规定的情形之一，或者造成海岸线严重破坏的，应予立案追诉。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得采矿许可证”：
（一）无许可证的；
（二）许可证被注销、吊销、撤销的；
（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；
（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得许可证的情形。
多次非法采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者2年内多次非法采矿未经处理的，价值数额累计计算。
非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告，结合其他证据作出认定。
※ 附录三：非法采矿罪的司法适用困境及出路
（原文载《应用法学评论（2016）》，主编：杨建学，副主编：曾令健、朱福勇、张光君，法律出版社，2017年8月第一版。本文作者：王晓彤，单位：西南政法大学应用法学院，P241-254。）
一、非法采矿罪的司法适用现状
裁判文书是司法适用现状的集中反映，与之关联的各种因素都能从不同角度反映出当下存在的问题。本文对中国裁判文书网和无讼网公开的裁判文书进行了比对，发现无讼网上的该罪判决比中国裁判文书网上的多些，所以本文样本采用的是无讼网公开的非法采矿罪刑事判决文书。通过对这些裁判文书的梳理及分析，发现了非法采矿罪的司法适用现状有以下几个特点:
(一)判决数量激增，刑法保护出现新常态
从该罪的生效裁判文书数量来看，2012年无讼网收集的全国法院的非法采矿罪案例有36件，2013年有145件，2014年有593件，2015年有733件，截至2016年10月份是478件。总体上看，2011年《刑法修正案(八)》对非法采矿罪进行修改之后，该罪的判决数量呈现明显增长的趋势，主要原因是《刑法修正案(八)》之前对非法采矿的入罪限制条件较多，必须同时满足“经责令停止开采后拒不停止开采”以及“造成矿产资源破坏”这两个条件。其一，行政前置使得刑法只能附加适用，处于“替补”位置，因此很多非法采矿行为只能通过行政行为进行规制；其二，入罪要求“造成矿产资源破坏”的结果，按照法律规定对其进行鉴定的周期漫长、程序繁琐，这些现实困难直接限制了在具体案件中的操作和运用，大量非法采矿行为无法进入刑事司法程序。《刑法修正案(八)》出台后，删去了行政前置的规定，且将“造成矿产资源破坏”的结果犯改为“情节严重的”行为犯，降低了非法采矿行为的入罪门槛，增强了定罪量刑的可操作性，能更好地打击非法采矿罪。
(二)区域性特点明显，案件发生地区集中
非法采矿罪判决的发生地包括了除港澳台地区、西藏、宁夏和上海以外的28个省、自治区和直辖市，有北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、湖南、广东、广西、海南、重庆、四川、贵州、云南、陕西、甘肃，青海、新疆，对应的案件数量分别是 29、3、87、52、7、110、50、12、20、206、43、147、101、73、166、24、113、169、49、2、3、51、27、23、11、14、10、2。该罪排名前五位的发生地分别为浙江、广东、河南、福建、辽宁，沿海地区以及其他矿产资源富集地区的案件数量多，但是同为矿产资源丰富的山西、内蒙古等地以及沿海的江苏等地的案件较少，此种状况可能是基于如下原因：第一，沿海地区的河砂资源以及河南的矿产资源丰富，滥采盗采现象严重，入罪率高；第二，山西等资源大省的开采历史较长，导致了大量的采空区，在经济转型过程中地方政府对非法采矿行为的打击力度不断增强，以及多运用行政手段进行处罚；第三，浙江、河南等省各个地方法院的裁判文书上网情况较好、数据较完整，这有可能是导致这些地方非法采矿罪的裁判文书数量排名靠前的一个原因。
(三)法律适用情形集中，案件事实相似度高
根据《刑法》第343条规定（《刑法》第343条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。）可知，非法采矿罪的行为方式有“未取得采矿许可证擅自采矿”“擅自进入国家规划矿区范围采矿”“对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿”“对他人矿区范围采矿”“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”等五种，但是从裁判文书的内容来看，适用最多的行为方式是第一种，即“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形，多达80%，案件事实呈现出很高的相似度。
(四)缓刑适用率较高，实际量刑偏低，法定刑升格很少
从裁判文书的判决结果来看，目前对于非法采矿罪的量刑偏低，单处罚金的情况也不少，在判决在案件中存在行为人自首的情况下，往往都结合缓刑适用条件对其适用了缓刑。将非法采矿罪修改为行为犯后，“情节特别严重”成为法定刑升格的必备要件，但从判决情况来看，其升格法定刑的适用状况较少。缓刑1411；有期徒刑/适用缓刑1631/1296；拘役/适用缓刑189/115；并处罚金1791；单处罚金96；情节严重1501；情节特别严重485。
(五)共同犯罪情况较多，单位犯罪认定较少
实践中对没有实际参与非法采矿行为，但对行为人的日常经营等提供帮助的行为究竟如何处理，刑法并未作出明确规定。但从判决情况来看，管理日常采矿账簿以及其他管理经营事务的人员都以非法采矿罪的共犯进行了定罪量刑，且大多数都是自然人犯罪，单位犯该罪的较少。另外，还存在一个问题，虽然不是共同犯罪，但值得思考，就是对于非法开采的矿产的收购方没有提及与追究刑事责任。笔者认为，主要原因是购买方是否存在非法购买的故意在实践中并不好认定，为了维护市场正常的交易秩序，保障交易安全以及经济主体的利益，所以对于收购方的责任没有进行追究。
二、非法采矿罪的司法适用困境分析
(一)采矿许可证制度的乱象
非法采矿罪的成立要件中，最重要的一项就是未依法取得采矿许可证，所以采矿许可证的有无是判定该罪成立与否的关键。这对大多数矿产资源来说，在司法实践中不存在适用困境。但是，通过对非法采矿罪判决的研究，笔者发现对非法采砂行为的规制比较混乱。
非法采砂行为是指，在尚未获得有关主管机关批准获得采砂许可证的情况下，或者虽然取得采砂许可证但是超范围或在禁采区、禁采期，擅自获取砂石资源的行为。（参见刘学亮：《非法采砂行为的刑法规制研究》，辽宁大学2015年硕士学位论文，第Ⅱ页。）砂石资源是重要的建筑材料，随着我国经济建设的飞速发展，这一资源越来越稀缺，为了追逐巨大的经济利润，滥采滥挖河道砂石的行为越来越猖獗。由于我国目前对该非法行为的规制大多采取的是行政处罚的手段，使得违法成本较低，以及公众对该行为的严重违法性在意识上没有重视，使该行为在相当长的一段时间内根本无法得到遏制，因此有必要加大对其的处罚力度，运用刑法手段惩治达到犯罪标准的行为，使不法行为人得到震慑。
从非法采砂行为构成非法采矿罪的司法判决来看，对非法采砂行为进行刑法规制的最大的问题就是，对于合法采砂行为的行政许可方式没有作出明确界定。首先，采砂行为涉及水利问题，根据《水法》规定，国家对采砂行为实行采砂许可证制度。（《水法》第39条规定：“国家实行河道采砂许可证制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”）因此，合法的采砂行为需要办理采砂许可证。
根据《河道管理条例》的规定，采砂行为必须报河道主管机关批准，涉及到其他部门的还要由河道主管机关会同有关部门批准。（《河道管理条例》第25条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥……”）对于违反规定的，除责令纠正违法行为，可以并处警告、罚款、没收违法所得等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上可知，采砂行为要经河道主管部门批准，取得采砂许可证。其次，根据《矿产资源法》的附件《矿产资源分类细目》可知，河道砂石属于矿产资源，根据矿产资源法以及矿产资源法实施细则的规定，开采矿产资源需要取得采矿许可证。（《矿产资源法实施细则》第5条规定：“国家对矿产资源的勘察、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”）但在具体的法律实践中，针对这两种许可，存在适用不明确的问题。笔者从构成非法采矿罪的判决中发现，法院对该问题没有具体阐释，均是直接以行为人缺一种许可来定性，即非法采砂行为人没有取得采砂许可证或者没有取得采矿许可证。举例说明：(1)被告人马双某，在未经徽县水务局许可，办理相关手续的情况下，在政府禁止采砂的河道范围内采砂，情节严重，法院认为其构成非法采矿罪。该判决直接以其没有获得采砂许可证为依据进行了罪与非罪的认定。(2)被告杨某、曹某等在未取得采矿许可证的情况下，盗采河砂并销售，情节严重，构成非法采矿罪，在该判决中，法院没有提及采砂许可证，也没有对河砂的属性进行说明，而是直接将其作为矿产资源进行的司法判断。关于此种做法是否正确，暂且不论，但本文对此谈谈具体看法。
采砂许可和采矿许可，分别是在《水法》和《矿产资源法》中进行规定的，在不同的法律中进行规定，其规制的法益自然也是不相同的。开采河道砂石资源需要经河道管理部门批准取得采砂许可证，其保护的主要是河道安全、河床的维护、水生态安全以及对河道内设施的安全进而涉及民生安全。对矿产资源的开采实行许可制度，目的是保障和促进矿产资源的勘察、保护与合理开发以及维护国家对矿产资源的财产权益。（参见李显冬：《中国矿业立法理论与实务》，中国政法大学出版社2015年版，第87页。）从这个基础上进行论证，采砂许可证和采矿许可证经由不同的行政管理部门即河道管理部门与国土资源部门进行批准的时候，河道部门与国土资源部门需要对申请行政许可的采砂行为从不同方面进行行政审查。由此可知，这两种审查过程所考虑的许可前提是不同的，如果只申请某一个行政许可，就会导致法律效果不能达到预期目的，那么对采砂行为就不能彻底规制。因此采砂行为人进行合法的采砂行为，必须同时取得采砂许可证和采矿许可证，这才符合立法本意。非法采矿罪的适用需要以未取得采矿许可证为前提，那么在采砂行为人有采砂许可证，但未取得采矿许可证且其行为的严重程度达到非法采矿罪的构成时，依然构成非法采矿罪，不能因其合法持有采砂许可证而认为不是非法采矿。另外，在行为人合法持有采矿许可证，但未取得采砂许可证的情况下，其采砂行为的合法性问题应该依据《水法》与《河道管理条例》的相关规定进行认定与处理，此时非法采矿罪则对其没有适用价值。
(三)“情节严重”之界定
根据《刑法修正案(八)》的规定，达到“情节严重”是非法采矿行为的入罪标准，但是何谓情节严重？法律及相关司法解释对其都没有作出明确规定，这致使在具体的司法实践中，对情节严重的认定存在困难。对于情节严重的认定赋予了法官较大的自由裁量权，这对法官自身的专业素质提出了较高要求，不同的法官由于认识程度的差异以及自身水平的高低，对类似案件的判决结果有很大差异，也会产生轻罪重判、重罪轻判的司法失误。想准确界定“情节严重”，必须从其立法理念着手分析，理清其变化的原因，才能准确界定实践中的非法采矿行为是否达到入罪标准。
1.修改为“情节严重”的理念分析
《刑法修正案(八)》对非法采矿罪的修改反映了环境犯罪理念的进步，同时也实现了严而不厉的刑事法网的构建。刑法修改前的非法采矿罪为结果犯，只有行为人的非法采矿行为造成矿产资源的破坏，并且达到一定数额时才能被认定为非法采矿罪。这是“人类中心主义”的法律价值观，这一传统的法益保护理念认为，只有当人类生命和健康及其财物的法益因生态破坏而受到损害威胁时，才考虑科以刑罚。（参见张霞：《生态犯罪研究》，山东人民出版社2013年版，第58页。）随着生态文明建设的发展，我国的刑事立法逐步加强了对生态环境的保护，注重人与自然的和谐发展，非法采矿罪将“造成矿产资源破坏”的结果修改为“情节严重”的行为，正契合这背景。如果只是单纯考虑矿产资源的破坏，将其作为犯罪既遂的唯一标准，而忽视诸如行为方法等其他因素，显然不利于矿产资源的保护。从更长远的角度来看，一些非法采矿行为带来的恶果，如环境污染等，具有一定的潜伏期，并会对附近的生态环境造成持续性影响，如果仅仅以对矿产资源的破坏作为入罪的条件，显然与非法采矿行为的危害性不符。将其修改为“情节严重”的行为犯，把还没造成矿产资源破坏的结果但是对生态环境有危害的行为纳入其中，这是介于个人中心法益观与生态法益观之间的生态——人类导向法益观的体现，不仅强调保护环境法益，也重视保护人类及人类的利益。
严而不厉的刑法结构在顺应刑法轻缓化的发展趋势下，尤其注重刑事法网的严密化，降低具体的犯罪门槛。（刘媛媛：《非法采矿罪的立法困境及其破解——以刑法修正案(八)为视角》，载《郑州大学学报》2013年第5期。）修订后的非法采矿罪从结果本位向行为本位的转变正是体现。虽然刑法规定非法采矿的“情节严重”或“情节特别严重”有抽象性，但这是对大量具体事实进行概括的结果，而且这种抽象性又反过来使认识对象灵活、具体和明确。法律所要面对的非法采矿现象很复杂，而且多变和不确定，立法时不可能预见的情况相当多。在这种情况下的立法使用模糊性和概括性规定，能使法律适应复杂的现象与变化的形势。相反，如果法律对非法采矿现象规定得越具体，那么漏洞也就越多。尽管从表面上看，情节犯规定的模糊性有违反罪刑法定原则之嫌，但是这种模糊性同时使得法官对于非法采矿行为的处理有了一定的自由裁量权，在刑事司法的过程中，法官得以结合实际情况判定一个具体非法采矿行为的现实危害与长远影响，能更好地全面打击非法采矿行为。
2.司法实践中“情节严重”认定
从非法采矿罪的判决来看，对于情节严重这一问题的认定从最初存有异议，之后发展到在司法实践中形成了大体一致的判断标准。关于存有异议的典型案例有(2015)茂电法刑初字第595号这一案件（2015年广东省茂名市电白区人民法院《黄某甲非法采矿一审刑事判决书》【(2015)茂电法刑初字第595号】，无讼案例网。），在该案中，辩方律师提出，在法律及相关司法解释没有对情节严重进行规定的情况下，不能由法官行使自由裁量权进行解释，但是法院没有采纳该意见，依据其非法开采的矿量以及销售价值进行了认定。再往后对非法采矿罪的判决进行梳理，发现几乎没有在界定情节严重方面进行异议的辩护方，总结各个案例的过程中，发现司法实践中对该罪的认定主要从以下方面：
(1)破坏资源量价值。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》2016年12月1日起施行)对非法采矿罪的破坏资源量作了明确规定，现在是法院审判的依据，为“情节严重”与“情节特别严重”提供了参考。该法施行前，福建省龙岩市永定区人民法院(2016)闽0803刑初22号刑事判决书，判决依据即是造成矿产资源破坏的价值，判断是否构成情节严重。
(2)实际开采量或价值。用矿量为依据是否具有合理性值得探讨，非法采矿罪的修改目的之一就是要更好地规制非法采矿行为，降低入罪门槛，所以笔者认为以实际开采的矿量为依据存在合理性。一是以“矿量”为标准更能准确、客观地反映该行为的社会危害性，非法采矿犯罪侵犯的客体是矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，而不仅仅是一种财产权利。非法开采的矿产数量更能直接地反映对矿产资源的破坏程度。因此，以“矿量”为量刑标准更能准确、客观地反映和体现该类犯罪的危害性。二是在刑法规定的破坏环境保护罪中，对大多数的具体犯罪都是以“量”而不是以“值”为量刑标准，例如，非法占用农用地罪以非法占用农用地的面积、滥伐盗伐林木罪以滥伐盗伐林木的数量为定罪量刑标准，而不是以涉案农用地和林木价值为量刑标准。三是以“矿量”为标准能更好地体现定罪量刑的准确性和均衡性。“矿量”是个不变数，非法采矿造成多少矿产资源破坏，社会危害性多大，都能通过“矿量”准确、客观地反映出来。以“矿量”为量刑标准更符合罪刑相适应，但是不同的矿应分别制定不同的“矿量”量刑标准，在实践中的案件类型多种多样，实践起来可能不好操作。
(3)销售非法开采的矿产资源获利。关于非法采矿案件中的非法获利，目前司法实践中的主要争议是对非法获利含义的理解。主要有以下两种观点：第一种观点认为，非法采矿中的非法获利是指被告人非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，即狭义的纯获利；第一种观点认为非法获利是指被告人非法开采矿产的销售总额，即广义的总获利。笔者同意第一种观点，主要理由是一方面，根据我国宪法、矿产资源法的规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源，我国矿产资源的开发、利用须经国家相关部门的审批，未经审批不得开采。非法开采矿产并进行销售，其销售所获得收益分为非法开采所获利润数额和非法开采过程中产生的成本。毋庸置疑，非法开采所获利润数额因系违法所得的利益，理应属于本罪非法获利的一部分。另一方面，所谓犯罪成本，就非法采矿案件而言，犯罪成本主要表现为雇佣他人工作的工资、购买采矿机器设备的费用以及运输矿石产生的支出等等。犯罪分子在实施非法采矿犯罪时，自愿负担相关非法开采的成本，明知自己的行为违法犯罪并继续实施，如果将上述犯罪成本在销售总额中予以剔除，不仅违背了以犯罪行为时的客观危险性判处刑罚的基本原则，也会导致不恰当地缩小国家资源被侵害的范围，出现罚不当罪的结果。（参见王永兴：《非法采矿罪情节严重与情节特别严重的认定》，载《人民司法》2015年第24期。）因此，在未经审批的情形下，非法开采矿产并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。
(4)非法采矿行为引发事故，造成人员伤亡及其他经济损失。将该情节纳入非法采矿罪，涉及与相关罪名如重大责任事故罪的区分，笔者在此对本罪与重大责任事故罪进行界分。
福建省龙岩市郑某甲、郑某乙非法采矿一案中（参见2016年福建省龙岩市永定区人民法院《郑某甲、郑某乙非法采矿罪一审刑事判决书》(2016)闽0803刑初195号，载中国裁判文书网。），发生了9名工人矿下遇难事故，法院认定属于非法采矿罪中的“情节特别严重”，构成非法采矿罪。但是在进行案情分析时没有与重大责任事故罪等作区分，这反映了司法实践中在处理这些案件中存在的问题。区分两罪，应明白其不同之处：①二者客体不同。本文认为，非法采矿罪的客体除了国家对矿产资源的管理制度以及矿产资源所有权外，应该向对生态环境的保护方面转变，而后罪的客体是与不特定或多数人的人身财产安全。②客观方面不同。非法采矿罪表现为违反国家规定实施的非法采矿行为，重大责任事故罪则是在生产、作业过程中违反安全管理规定而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。③主观方面不同。非法采矿罪的主观方面为故意，而后者的主观方面是过失。通过以上可知，二者不会出现竞合，所以本文认为在非法采矿的情形下，发生了重大伤亡事故的行为，虽然可以构成非法采矿罪，但是此时并不能完全排除重大责任事故罪的适用，可以实行数罪并罚，在此对上述法院的做法提出质疑。而且，对此适用数罪并罚的可行性，也有法律依据，最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（该规定第1o条第2款规定：“违反安全生产管理规定，非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资源保护犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”）中对此作出了明确规定，根据罪责刑相适应原则，应该实行数罪并罚。
(5）经多次责令停止仍继续开采。非法采矿罪条文修改之前，该情节是犯罪构成的一部分，现在仍具有参考价值。
三、突破非法采矿罪困境的策略
行文至此，可以发现解决有关非法采矿罪的适用问题的基本思路应当是：在立法以及司法解释层面如何完善非法采矿罪的相关规定，使其能克服司法实践中面临的困境，改善司法现状。《刑法》只在第343条中对其进行了规定，且存在有待完善的地方，反映了对其体系性保护的缺失。另外，针对该罪没有配套解释的出台等情形，既反映了立法与司法实践的窘境，也指明了突破困境的方向。
(一)出台司法解释规定“情节严重”的情形与非法采砂
在司法解释层面，能够为非法采矿罪客观要件的阐明提供借鉴的是污染环境罪，虽然污染环境罪的解释本身存在一些问题，但是我们可以从中吸取合理之处，摒弃其不足，在合理的基础上对本罪进行完善。污染环境罪在修改之前是重大环境污染事故罪，要求必须造成公私财产重大损失或人身伤亡的严重后果，与本罪修改之前要求造成矿产资源破坏相似。《刑法修正案(八)》将其修改为污染环境罪，不是只有发生严重结果才可以入罪，只要“严重污染环境”即可，并以列举加概括的方式对“严重污染环境”进行了司法解释，比如“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”“致使公私财产损失三十万元以上的”“其他严重污染的情形”等。结合非法采矿罪在实践中的情形，应该将“非法开采矿产资源的价值量”与“非法获利数额”等都纳入“情节严重”的情形。
因而，为对非法采矿罪的“情节严重”有效把握，其未来司法解释的关键是设置一些情节严重的行为，用列举加概括的方式进行阐明或者开发设置出符合“情节严重”的行为类型，这些行为类型是开放的，可随着司法实践经验的不断积累增加新的规定。上文中提及的在司法实践中常适用的情形是一些可以纳入的严重情节，另外，可以从以下情形界定“情节严重”：不按合理的开采方法采矿，造成开采回采率低，采矿贫化率高，造成资源浪费；（参见张霞く生态犯罪研究》，山东人民出版社2013年版，第189页。）违法行为造成轻微危害后果而加大社会危害性，如实施非法开采，植被和森林受到一定的破坏，或农田、水利和房屋等使用价值受到一定影响等违法行为的环境条件不同而加大社会危害性，如在发生地震、洪水、疫情暴发、暴风雪等严重自然灾害的时候非法采矿等其他在非法采矿基础上有进一步社会危害性的行为。
非法采砂行为在采砂许可证和采矿许可证方面存在模糊不清，这一问题也要通过司法解释来具体规定，本文认为在新的司法解释中应该增加“没有取得采砂许可证或者没有取得采矿许可证的非法采砂行为，情节严重的，构成非法采矿罪”这一规定。
(二)突破非法采矿罪司法适用现状与困境的立法策略
1.构建体系性保护
非法采矿罪的立法设计缺少体系性的保护，才会导致司法实践中在共同犯罪问题上不能很好地处理。与同属于环境资源的林木资源保护相比，从罪名入手我们可以发现，与保护矿产资源的非法采矿罪与破坏性采矿罪样，对于林木资源的保护也有两个基本罪名——盗伐林木罪与滥伐林木罪。但同时，与保护林木资源相关的罪名还有“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”。所以，针对林木资源的共同犯罪问题有明确的法律规定，这是在矿产资源犯罪中没有规定的。
甚至对于违法发放林木采伐许可证的国家工作人员都要适用专门的渎职罪——“违法发放林木采伐许可证罪”。这样，盗采的木材就很难转化成经济利益，而行为人的犯罪成本也会随之增加，因此会大大降低犯罪发生率，滥采滥伐现象就能得到更好的规制。在发生滥采滥伐行为后，在司法实践中有法律的明确指引，能合理地对相关人员定罪量刑。
与林木资源相比，矿产资源是一种形成周期极长的不可再生资源，其中的一些珍贵矿种更属稀缺资源。矿产资源带来的经济利益及对于一国国民经济的重要性也远远超过林木资源。所以我们有必要参照林木资源犯罪的体系性保护，对非法采矿的相关行为通过立法进行规定，进行全面规制，例如针对实践中非法采矿案件中矿产资，源的收购者，可以增加“收购非法开采的矿产资源罪”。
2.借鉴国外立法的先进经验——丰富刑种，加大刑罚力度
从上文可知，我国非法采矿罪的司法情况是刑事处罚力度较轻，包括刑罚种类少，量刑偏低。在这种情况下，对于非法采矿行为并不能达到刑法威慑的作用，刑法也不能较好地实现一般预防的功能。对此，为了合理丰富刑种，提高法定刑设置，对国外有关的矿产资源犯罪的刑事立法进行了分析研究，以为我国的立法完善提供借鉴。
《俄罗斯联邦刑法典》对矿产资源犯罪设置了罚金、劳动改造等七种不同的刑罚，同时，增设了资格刑，即可以剥夺犯罪行为人以后从事矿产资源开发方面的职业或活动的资格，这种刑罚种类多且处刑较重的立法模式能大大提高司法效率，方便司法人员准确合理的处刑，又能起到惩治犯罪分子以及威慑意图犯罪的民众的作用。我国目前的刑罚措施以及现实的量刑情况，不足以达到保护矿产资源的目的，所以大可以借鉴俄罗斯刑事立法的多样化，根据我国的实际情况进行增补，尤其是资格刑的设置方面，可以尝试增设，这将是我国环境资源保护方面立法的重大突破。美国在很多法律法规里面都对具体犯罪行为及具体处罚措施进行了规定，如《深海海底硬矿物资源法》《露天采矿控制和回填复原法》等，而且在联邦单行法中对刑罚的具体罚则和主要矿产资源犯罪还进行了详细规定，这都值得我们借鉴。
另外，对于达到情节严重才入罪的“非法采矿行为”与“造成严重后果”可以区别开来，规定结果加重犯，将造成某种后果作为违法行为的加重情节，升格法定刑，设置区分合理、相互衔接的量刑档次。
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