梅传强、盛 浩 论生物安全的刑法保护——兼论《刑法修正案（十一）》相关条文的完善
摘 要：在生物安全威胁日益严重、公众生物安全诉求日益高涨的背景下，作为一种新兴法益，生物安全法益的产生具有一定的必然性。生物安全法益以人的身体健康和生命安全为本质内容，应当划归至刑法上的公共安全法益范畴。刑法作为“保障法”，是生物安全法律规范体系的有机组成部分，在打击生物安全犯罪方面发挥着不可替代的作用。检视我国现行刑法规范可以发现，生物安全犯罪的规制范围缺乏严密性，结构体系缺乏系统性，在一定程度上影响了对生物安全犯罪的治理效能。在生物安全威胁不断涌现和加剧的背景下，应该加强生物安全刑法立法，尽快完善生物安全犯罪的刑法规制体系，实现生物安全法益的全面、周延保护。在完善立场上，应该秉持积极保护、预防性保护和理性保护的立场；在完善对策上，应该补充相关罪名、调整体例结构、明确入罪标准。
关键词：生物安全法益；生物安全犯罪；预防性刑法；比例原则
作者简介： 梅传强，男，西南政法大学法学院教授、博士生导师，西南政法大学法学院院长，中国刑法学研究会副会长，重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“国家毒品问题治理研究创新团队”负责人；盛浩，男，重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“国家毒品问题治理研究创新团队”成员。
生物安全是指与生物有关的人为或非人为因素对国家社会、经济、人民健康及生态环境所产生的危害或潜在风险，以及对这些危害或风险进行防范、管理的战略性、综合性措施。当前，随着风险社会的加速形成，生物安全面临着前所未有的巨大威胁，既有病毒扩散、物种入侵等引发的自然威胁，也有生物技术滥用、谬用等造成的人为威胁。进入21世纪以来，随着“SARS事件”“基因编辑婴儿事件”“华大基因检测事件”等生物安全事件的发生，生物安全威胁的破坏性和保护生物安全的重要性不断凸显，尤其是此次新冠肺炎疫情在全球范围内的暴发和蔓延，更是让我们清楚地认识到了生物安全保护的必要性和紧迫性。为此，2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上特别强调，要“加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系”。显然，尽快健全国家生物安全保护法律体系，努力提升国家生物安全保护能力，已经成为当前治理生物安全威胁的新课题，亟待展开理论研究和实践探索。从实践来看，当前的重要任务就是对危及生物安全的犯罪行为进行打击，而在打击犯罪方面，刑法历来都扮演着不可或缺的角色，同时也发挥着不可替代的功能。因此，在当前生物安全威胁不断涌现和加剧的现实背景下，立足新冠肺炎疫情的防控经验，借助对《刑法修正案（十一）》的讨论契机，对生物安全刑法保护问题展开研究，检视现有规范存在的问题，提出有针对性的完善对策，具有非常重要的理论意义和立法参考价值。
生物安全虽然在相关法律规范和学理研究中早有提及，但尚未被重点关注，直至近年随着生物安全事件和生物安全犯罪的不断增多，才开始被理论界和实务界广泛关注和讨论。从刑法学视角看，生物安全已经成为值得保护的新兴法益，在展开具体规范检视与完善前，有必要对生物安全法益的基本面向、保护必要性和体系定位予以交代。
（一）生物安全法益的基本面向
首先，生物安全法益的本质内容是人民群众的身体健康和生命安全。对此，可以从享受主体和基本内容两个层面加以解读。一方面，生物安全法益的享有主体必然是人民群众。法益是“由法律所承认和保护的人的利益”，这决定了生物安全必须能回溯到人的利益上，或至少与人的利益相勾连才能是适格的刑法法益。曾有学者将“动物植物安全”定位为生物安全的基本内容之一，但笔者认为，生物安全的价值支撑和目的预设必须是保护人的利益，“生物安全”中的“生物”在刑法领域只能理解成作为危险来源和内容的“生物因子等相关因素”，不能理解为安全享有主体的生物体，而那些旨在以“动物植物安全”保护为内容的目标设定不属于本文所说的生物安全。另一方面，生物安全法益以人的身体健康和生命安全为基本内容。生命健康安全是人类最基本的安全需求。从生物学上来讲，人作为一种生命体，其完整、健康地生存有赖于适宜的外在生物环境，而不利的生物因子因素（如烈性病原微生物、违规基因编辑技术等）的侵袭、污染能从根本上损害人类的基本生存条件，殃及人们的身体健康和生命安全。以此次暴发的新冠肺炎疫情为例，无论从其病毒传染源来看，还是从其传播途径等方面来看，均充满了生物性因子的踪迹；不仅影响了人们的日常活动，扰乱了正常社会秩序，还在一定程度上改变了人们的基本生存条件，对国民的身体健康造成了巨大危害。可见，虽然生物安全事故的暴发可能会带来社会财产损失以及社会秩序混乱等后果，但这都是以其能给人们身体健康和生命安全带来威胁为前提的，从本质上讲，生物安全就是人类的身体健康和生命安全。
其次，生物安全具体展开表现为重大公共卫生安全等具体内容。围绕该生物安全目标构建刑事法律保障体系，就需明确生物安全法益所包含的具体内容。生物安全法益本质上是不特定多数人的生命健康安全，属于集体法益。集体法益内容的抽象性极易导致其信息传递的稀薄化，进而无法为立法提供一个可以在法律上作为基础、在内容上令人满意的界限。因此，应当用相对精确的内容来对集体法益进行填充，使其符合相对明确性的要求。生物安全依托于不特定多数人的身体健康和生命安全，不至于成为遥不可及的“空中楼阁”，但这仍然很难为刑法保护体系的构建者提供明确的参考，毕竟，刑法中不可能设立一个行为、对象要件不明的“危害生物安全犯罪”。基于此，有必要从生物安全所涉及的具体领域出发，从一个横截面的视角作出解析，探究在身体健康和生命安全的目标指向投射下的具体内容。可以明确的是，生物安全的威胁主要来自三个方面：自然灾害，技术滥用、谬用，以及技术本身的不确定性。但是，生物安全究竟包括什么内容，目前学界莫衷一是，相关讨论涉及动物医学、生物学、农业基础科学、环境科学、法学、政治学等自然科学和社会科学学科。仅从法学学科的讨论看，学者们对生物安全的解读也存在较大争议。例如，较早讨论生物安全法律问题的蔡守秋教授从环境法学的立场出发，认为生物安全包含三个问题：生物技术（转基因技术、克隆技术等）所引起的生物安全问题，外来物种入侵所引起的生物安全问题，以及物种灭绝问题。亦有学者从经济法学科的视角出发，认为生物安全包含三个基本内容，即外来生物入侵、生物多样性、生物技术安全。
可见，对生物安全这一概念的解读与学者所切入的学科视角和所处的立场息息相关，但这些以往的观点多为缺乏实然法律规定时的经验归纳，不具有继续深入研究所需的稳定性和实在性，因此，在作为前置性法律规范的《生物安全法》已经制定出台的背景下，还有必要从规范层面予以解读。从我国《生物安全法》的相关规定来看，其主要规制的领域包括：（1）防控重大新发突发传染病、动植物疫情；（2）生物技术研究、开发与应用；（3）病原微生物实验室生物安全管理；（4）人类遗传资源与生物资源安全管理；（5）防范外来物种入侵与保护生物多样性；（6）应对微生物耐药；（7）防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁；（8）其他与生物安全相关的活动。笔者认为，从刑法“保障法”的定位出发，刑法上生物安全的外延划分也应当参照前置的生物安全法的规定，以契合法秩序统一的基本要求。但是，刑法作为保障法又有自身的特殊性，由于价值侧重和体系安排等方面的要求，刑法上生物安全法益的内容又可能与生物安全法的相关内容存在差异。例如，单纯动植物疫情防控问题由于不直接关系到人类的身体健康和生命安全，不能从其中归纳出符合条件的生物安全法益内容；生物恐怖袭击防范与生物武器威胁防御虽是生物安全保护的内在需求，但其中的生物条件、因素等只是实施恐怖袭击或者侵略战争的借助手段，从其保护法益内容看，侧重的仍是传统的为恐怖袭击所侵害的公共安全以及国家安全，很难也没有必要从中剥离出生物安全法益内容。
综上所述，笔者认为，生物安全法益可以概括为公共卫生安全、实验室生物安全、生物技术安全、人类遗传资源安全、生物多样性等内容。在立法和司法层面，刑法应当以此为靶向，构建妥当的、周延的生物安全保护体系，维护人民群众的生命健康安全。就其具体含义来说，公共卫生安全是指人类免受重大新发突发传染病、疫情威胁的状态；实验室生物安全是指在研究和使用具有潜在感染性的微生物时，实验室操作、实践、实验设施和仪器设备的安全性；生物技术安全是指人类免受生物技术谬用所带来的威胁的状态；人类遗传资源安全是指人类免受非法人类基因采集、运用等带来的威胁的状态；生物多样性是指人类生活的环境免受生物物种减少所威胁的状态。
（二）生物安全法益保护的必要性
刑法的目的在于保护法益，生物安全法益的刑法保护不但具备理论上的可能性，还具备现实中的必要性。笔者认为，在生物安全威胁集聚的风险社会背景下，生物安全的法益化回应了其地位重要性和保护紧迫性的双重需求。
首先，生物安全法益具有地位上的重要性。确保生物安全就是守护生命安全，生物安全是国家的生命工程，涉及人类最基本的生命权利与保障，具有公民安全和国家安全上的双重重要意义。第一，生物安全事关人的生命健康安全。诚如前述，生物安全虽以“生物”冠名，但它体现的却是人的利益诉求，是以人类安全利益为中心的自然延伸，并且，生物安全法益的实质内容是每一社会个体最根本、最恳切的身体健康和生命安全，正如霍布斯所言，“人民的安全乃是至高无上的法律”。在刑法视野下，生物安全本身并不是根本目的，而只是保护个人更自由、更美好生活所需要的身体健康和生命安全的一种手段，它从更为宏观性和整体性的层面为身体健康和生命安全的实现提供了前置性条件。第二，生物安全事关国家安全。生物安全风险是事关国家安全和发展、事关社会大局稳定的重大风险挑战。习近平总书记于2020年2月14日在中央全面深化改革委员会第十二次会议上的讲话中指出：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系。”2020年3月2日，国务院联防联控机制召开的新闻发布会再次声明，我国从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，决定把生物安全纳入国家安全体系。由此，生物安全成为继政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全等11种国家安全之外的新型国家安全。此外，宪法规定还为生物安全法益的刑法保护提供了宪法依据。我国《宪法》第二十八条明确规定，“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”，这为我国刑法打击危害国家安全犯罪提供了宪法依据。如前所述，生物安全隶属于国家安全体系，《宪法》中打击危害国家安全犯罪活动的规定既为生物安全法益化保护提供了根本法依据，也对《刑法》充分保护生物安全法益提出基本要求，因此，《刑法》应当积极贯彻国家意志，积极参与到生物安全保护过程中去。
其次，生物安全法益化是回应生物安全风险紧迫威胁的现实需求。20世纪80年代以来，由于生物资源的大量开发和生物技术的广泛应用，重大新发突发传染病、生物技术谬用、实验生物事故等非传统威胁一直牵动着人们的神经，生物安全问题日益突出。例如，在重大新发突发传染病方面，近年暴发的H1N1流感、埃博拉病毒病等重大传染病事件造成人员的大量伤亡和经济的巨大损失；在生物技术谬用方面，转基因技术、基因编辑技术等非传统科学的不当利用也使得人们对未来充满担忧；在实验生物安全方面，近年不断暴发的病毒实验室感染、扩散事件也为人类社会的和谐稳定带来巨大威胁；最为可怕的是，威力巨大的生物技术极易被图谋不轨的觊觎者运用于罪大恶极的侵略战争与恐怖袭击，给人类社会带来颠覆性的、不可逆转性的灾难。总之，生物威胁凭借其复杂性、多样性、毁灭性特征，严重危及人们的重大生存利益和国家安全利益，且该威胁还会因技术运用的广泛化和资源开发的深入化而处在不断现实化发展的进程之中。因此，将生物安全纳入刑法保护的法益圈之内，进而为刑法介入创造基础性条件，是回应现实中生物安全风险紧迫威胁的必然要求。
（三）生物安全法益的体系定位
法益的体系定位需通过观察该法益在刑法法益体系中的从属关系来实现，这是一个纵截面的剖析视角。我国《刑法》分则共规定了十类犯罪，它们分别对应了刑法保护的国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序等十大同类法益。刑法是力求逻辑严谨、结构科学的法律，这要求分则中的每一个条文所保护的具体法益都能归结到这十大同类法益之中，从而与之形成对应的从属关系。笔者认为，生物安全法益可以划归至公共安全法益当中，原因在于二者具有同质性和相当性。一方面，生物安全与公共安全具有同质性。危害生物安全的犯罪行为表面上侵害的是具体的公共卫生安全等内容，但最终侵害的是公民的健康和生命安全，这与公共安全“不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，以及其他公共利益的安全”的本质内容相吻合，具有实质内涵上的兼容性。另一方面，危害生物安全的行为与危害公共安全的行为具有相当性。具体而言：其一，危害生物安全的犯罪行为既可以造成有形的物质性危害，也可以使社会民众产生生存恐惧感、危机感，造成恶劣的社会影响，其与危害公共安全的行为一样，都能造成物质、精神的双重危害，具有危害样态上的相当性；其二，危害生物安全行为造成或者可能造成的后果极其严重并且难以控制，可能随时扩大，这与危害公共安全行为具有侵害结果上的相当性；其三，危害生物安全的行为对公众生命健康安全的危害具有综合性、全局性和广泛性，其与危害公共安全的行为具有危害对象和范围上的相当性。总而言之，无论从本质上判断，还是从相当性上考察，生物安全法益都应当被划入公共安全法益范围之中。
法律既在社会当中运行，也是社会控制的一种方式。倘若作为法律制定依据的社会实践发生变化，以追求良好社会控制效果为目的的法律也该随之变迁。面对日益凸显的生物安全问题，作为社会调整规范的刑法应当作出积极姿态，以便尽快完善我国的生物安全刑法保障体系。明确现状是改良和完善的基本前提，因此，在讨论生物安全刑法保障体系的优化之前，有必要对生物安全刑法保护的现行体系和不足进行分析。
（一）生物安全刑法保护体系
若以前述的生物安全法益的内容为标准来评价，我国《刑法》已初步形成了经纬交融、纵横结合的生物安全刑法规范保障圈。一方面，《刑法》借助其规范评价圈的拓展，搭建起了囊括公共卫生安全、实验室生物安全保障的外围框架；另一方面，《刑法》又通过在公共卫生安全、实验室生物安全保障领域的罪名、罪状设置形成了保护圈基础上的纵深拓展格局。详言之，在公共卫生安全保障上，《刑法》通过设置妨害传染病防治罪、传染病防治失职罪、妨害国境卫生检疫罪等内容对相关主体的传染病防治职责和防治义务加以明确，以事前预防的思路和措施来避免传染病传播，或者降低传播的严重风险；在实验室生物安全保障上，《刑法》不仅通过设置传染病菌种、毒种扩散罪，明确和强化了从事传染病菌种、毒种实验、保藏、携带、运输的人员的安全保障义务，又通过设置抢劫危险物质罪等明确了故意侵害实验室生物安全行为的定性与处罚……可见，我国立法者早已意识到刑法保护生物安全的必要性，并且通过条文化的方式加以实现，只是还未进入自觉阶段，相关规范内容还呈现出保护目的不明朗的模糊性特征，范围局限于公共卫生安全保障和实验室生物安全保障，规范排列具有分散性特征。
当然，我国生物安全法律法规体系的构建历程自从开启就未停止过步伐。伴随着《生物安全法》的制定，与之相关的刑法修订也在紧锣密鼓地进行。目前，《刑法修正案（十一）》已发布，其中关于修改妨害传染病防治罪、打击非法基因采集行为、打击非法基因编辑行为、禁食野生动物、保护生物多样性等内容进一步体现了立法者在生物安全刑法保障完善上的重视与努力。不可否认，《刑法修正案（十一）》反映出的立法机关对生物安全刑法保护的重视和努力是非常值得肯定的，这有助于及时织密、织严防范生物安全犯罪的刑事法网，为打击生物安全犯罪提供充分的刑法保障。但是，《刑法修正案（十一）》增设的关于生物安全的相关条文还有进一步完善的空间，具体的完善路径将在后文详述。
（二）生物安全刑法保护之不足
尽管我国现行《刑法》已有一些涉及生物安全保护的条文，同时立法机关也正在完善生物安全刑法立法，但这与当前生物安全威胁的发展态势和生物安全这一重大法益保护的紧迫性相比，实现生物安全法益的周延保护还有很长的路要走。这主要是因为：一方面，生物安全法益的内涵丰富性和地位重要性要求刑法的周延保护、超前保护、体系保护，形成方法全面、措施超前、体系完整的保护系统；另一方面，现行《刑法》所给出的保护方案内容狭隘、措施滞后、体系分散，仍需查漏补缺、转变理念、构建完善的体系。具体而言，现行《刑法》对生物安全保护的不足之处，突出表现在以下两个方面：
1.规制范围上缺乏严密性
法律具有滞后性虽是毋庸置疑的事实，但我们不能借此否定刑法完善的可能性。刑法对于生物安全的保护首先需要考虑的就是周延性的问题，这应当是我国当前生物安全法律保障体系完善的重要内容。侵害公共卫生安全、实验室生物安全等行为已经被纳入《刑法》规制的范畴，相关规范起到了一定的法益保护作用，但无论从大方向上的生物安全保护面来讲，还是从小方向上的具体行为规制上来说，我国当前的刑法规定都缺乏一定的严密性。
首先，在生物安全保护面上，当前《刑法》缺乏严密性。生物安全的具体内容会随着生物资源的不断开发以及生物科技的不断运用而丰富、变化，从当前危害生物安全行为的特点和形势来看，我国《刑法》仍遗漏了一些新出现且较为严重的犯罪行为。例如，以基因编辑为代表的生物技术在给人类带来生存条件改观与生活水平提高的同时，也面临着健康危害风险、科学正确性、受试者选择公平性、人类工具化等问题的拷问。虽然有学者以技术中立为由为基因编辑行为的刑法正当性辩护，但笔者认为，生物技术并无绝对中立，只有目的与运用的得当与否。一方面，相关技术风险以及风险是否能够被人类控制尚不可知；另一方面，相关的技术滥用行为不但具有严重的社会危害性，而且该类行为一旦失控，给人类造成的危害往往不可逆转。因此，生物技术是否违法不应“一刀切”，但相关技术滥用行为值得刑法处罚。此外，人类遗传资源安全、生物多样性也是生物安全法益中的重要内容，《刑法》应当设立规范对其加以保障。具体而言，遗传资源材料、信息的获取和采集不仅涉及隐私权等一般人格权保护，还可能被用来开发基因武器，危及广大人民群众的生命健康安全；而生物多样性则涉及人类健康生活的基本环境保障问题。但我国《刑法》目前尚未构建对危及生物技术安全、人类遗传资源安全、生物多样性的行为的规制体系，在严密性上存在一些缺失。
其次，在具体行为规制上，当前《刑法》也缺乏一定的严密性。虽然现行《刑法》对重大公共卫生安全等领域的保护有所涉足，但在相关具体行为的规制上仍存在漏洞。例如，妨害传染病防治罪欲通过规定对违反传染病防治法行为的定罪处罚，防止甲类传染病传播或者传播的严重危险发生，但在规制的行为类型上，《刑法》中构成该罪的行为类型明显滞后于《传染病防治法》所规定的违法行为类型，部分《传染病防治法》当中所规定的违法行为未在《刑法》中得到体现，由此便形成了一定的保护真空。例如，医疗机构正确履行职责是疫情、传染病防控过程中的重要环节，但其“未按照规定承担本单位的传染病预防、控制工作、医院感染控制任务和责任区域内的传染病预防工作”等违反《传染病防治法》的行为类型在《刑法》罪状中并无体现。因此，对于危害重大公共卫生安全的行为类型，《刑法》规制是否完整面临质疑。此外，野生动物（特别是哺乳类野生动物）极易成为传染病病原体的自然宿主和中间宿主，一旦病毒变异后向人类传染，形成人兽共患病，也会危及重大公共卫生安全，给人民群众的生命健康带来极大的威胁。但是，现行《刑法》中规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪等相关罪名仅针对涉及珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，而未将涉及非珍贵、濒危野生动物的行为囊括其中，并且，从规范解读上看，相关规范目的也并不在于保护公共卫生安全，而是“国家对野生动物资源的管理制度”，这也从一个侧面反映了生物安全刑法保护的规范空缺和理念空缺。
2.结构体系上缺乏系统性
从系统的角度看，危害生物安全犯罪活动的复杂性决定了刑法应对的系统性，系统性的缺失就容易造成刑法上的应对不力。考察我国《刑法》规定可知，有关危害生物安全犯罪的规定极为零散，尚未形成集中的、系统的结构体系。我国《刑法》并无集中、专门的内容来规定危害生物安全犯罪活动，相关行为的定罪处罚散见于危害公共安全罪、危害公共卫生罪、破坏环境资源保护罪等之中，呈现系统性缺失的状态。这不但反映了关于生物安全法益的把握失准，也反映了当初立法者对生物安全保护的重视不足。在危害生物安全犯罪日益猖獗的背景下，这种欠体系性的立法现状会大大削弱生物安全保护的应有力度，因为完整体系的缺失会导致司法实践者无从统筹认知和践行立法者的原意，这无疑会使《刑法》的实际惩治效果大打折扣。危害生物安全犯罪无论从其侵害法益上还是行为自身特征、样态上，都区别于一般的刑事犯罪，要求集中化、系统化的罪刑设置，而当前这种缺乏系统性的结构体例和条文安排，根本无法体现生物安全保护的指导思想、刑事政策和适用原则。
在生物安全威胁不断涌现和蔓延的当下，生物安全作为新兴法益，无论是前置性的法律规范，还是作为“最后一道防线”的刑法，都必须对其进行保护。就刑法层面的保护而言，选择什么样的立场来建构生物安全刑法保护体系是一个非常重要的问题，在一定程度上决定了生物安全刑法立法的前瞻性和科学性。笔者认为，考虑到生物安全作为新兴法益的属性和刑法作为保障法的定位，生物安全的刑法保护应该秉持积极保护、预防性保护和理性保护三个立场。
（一）积极保护立场
刑法在社会治理当中应该发挥何种作用？扮演何种角色？立足何种立场？对这些问题的回答，无论采取何种理论，都可以回溯到消极刑法观和积极刑法观的立场选择上来。本文认为，从危害生物安全犯罪的特征及现状来看，刑法在保护生物安全时应当采取积极介入的立场。正如考夫曼所言：“今天我们生活在一个科技革命时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的、或许还是极不寻常的、其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”由生物技术引发的生物安全问题成为当今社会发展进程中的主要风险之一。同时，随着人类社会的科技化、复杂化和一体化进程，潜在的非技术性生物风险也被陆续释放，原本与人类隔绝的病毒变得更易于与人类接触，更易于变异，以及更易于大规模感染。而滥用、谬用生物技术所产生的危害，技术自身不确定性所产生的风险，以及自然生物风险的扩大化、实害化，往往是由人们基于贪婪本性和粗心大意的轻易举动所导致的。所以，刑法若再以实害犯作为犯罪行为的通常形式，提倡回应型的治理态度，将会纵容一系列生物风险大行其道，从而置生物安全重大法益于不顾。况且，“控制风险与防御危害已经成为刑法的重要功能之一，有效率的安全成为刑法追求的新的重大价值”，生物威胁所带来的灾难性后果将会是无征兆的、无限定的、无差别的、不可逆的。在这样的颠覆性威胁面前，刑法之外的其他社会控制手段很难妥善地保护生物安全法益，刑法在保护生物安全法益方面具有不可替代的作用。在突如其来的重大疫情面前，刑法制度需要及时强化供给。在生物安全保护领域，刑法应当秉持积极保护的立场，扩大规制范围，该入罪的坚决入罪，将刑罚目的定位于积极的一般预防。
（二）预防性保护立场
近年，为了应对恐怖主义、重大传染病等非传统威胁，多国刑事立法都开始采取一种以风险预防为导向的预防性刑法观。在我国《刑法》分则中，这主要表现为刑罚处罚的早期介入，大量处罚抽象危险犯和犯罪预备行为，实现法益保护早期化。应当肯定的是，贯穿这种立法趋势的预防性刑法观在“生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”的风险社会的大背景下，具有法益保护的目的正当性和手段正当性。其在立法中所运用的预备行为实行化、公民合作义务强化等手段，正好为重大安全法益的周全保护提供有利条件，较好地契合了国家的风险治理需要和公众的安全期待。
生物安全法益的保护不仅需要刑法手段的积极介入，也需要刑法提供预防性保护措施，实现法益保护的早期化，这是由传统刑法观的保护不足和生物安全法益的保护需要所决定的。
首先，传统刑法观对生物安全法益保护不够充分。传统刑法观是以实害结果的发生为处罚原则的。生物安全对于任何个人、组织、国家乃至全人类而言，都是极度重要且侵害后难以恢复的重大安全利益，而复杂多变的生物安全威胁一旦产生就极可能暴发，一旦暴发就必然产生令人难以承受的、不可逆的重大灾难。迟来的正义不是正义，无效的预防也不是预防，仅仅依靠制裁实害犯所衍生的预防效果不能及时、有效地保护生物安全法益。因此，对于危害生物安全犯罪的打击，不但要着眼于危害结果最小化，阻断生物威胁的进一步扩张，而且还需通过行为规范和义务规范的设置，将刑事制裁手段提前到威胁产生前，实现提前控制，防患于未然。
其次，生物安全法益需要预防刑法为之提供超前保护。如前所述，按照传统刑法观的思路，即使穷尽一切诸如新设罪名、新设具体危险犯等方法，也不能解决传统刑法生物安全法益保护的滞后化和肤浅化问题。而预防性刑法观主张通过增设抽象危险犯，以及在前行为时段设置间接危险犯等措施，额外地提供前瞻性保护，以增强生物安全刑法保护的有效性。具体而言，抽象危险犯超越实害结果认定行为不法基准的特质，可以将生物安全法益的保护阶段提前至产生危险的纯行为，从而一定程度上前置刑事不法认定的涵摄边界，典型地适应了前述生物风险的提前预防需求。而间接危险犯的设置则可以通过预备行为实行化、帮助行为正犯化两种形式，在前行为阶段处罚既先于法益侵害的因果流程，却又与法益侵害之间具有密切联系的危险行为，阻止后继犯的发生，从而实现真正的法益侵害预防功能。换言之，预防性犯罪化的立法措施可以将危害生物安全行为的预备行为（例如持有传染病病原体等行为）、帮助行为（例如提供传染病病原体等行为）予以正犯化，从而为生物安全法益提供超前保护。
（三）理性保护立场
无论是积极保护还是预防性保护，其背后所体现的都是刑事治理手段的扩张趋势。但正如有学者所言，现阶段的刑法立法既应当是积极的，也应当是谨慎的。刑法是一把“双刃剑”，其在有力打击违法犯罪、防范社会风险的同时，不可避免会产生并且累积一些消极因素，甚至适得其反，威胁经济社会的可持续发展和社会长期稳定，并且，刑罚作为一种公共惩罚手段，其运行需要大量的社会成本加以投入，刑罚手段过度干预的社会既是一个令人恐惧的社会，也是一个不经济的社会。生物安全法益既需要刑法的积极保护、预防性保护，也需要为这种扩张性的保护倾向设定理性保护的边界，使其不至于落入忽视人权保障、背离刑法机能等社会治理过度刑法化的窠臼之中。笔者认为，生物安全刑法理性保护立场的确立，需要从比例原则约束、实质违法性坚守两个方向进行展开。
首先，生物安全刑法保护应当以比例原则为理性边界。比例原则是得到公法领域一致赞同并且广泛适用的原则，其“在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用”。因此，在类似的犯罪边界以及预防性立法边界的划定中，比例原则也应当起到积极作用。具体来说，比例原则所包含的三个子原则，即适当性原则、必要性原则、相当性原则，在生物安全刑法保护的理性边界划定中都有极大的指导意义。其一，适当性原则可以解决何种行为应当受到刑罚处罚，以及何种行为应当受到预防性规制的问题。一方面，必须考虑目的的正当性，即刑罚手段的介入必须是为了保护生物安全法益，所以，那种以保护“动物植物安全”为目标的刑事立法主张不应当得到赞同；另一方面，必须考虑手段的有效性，即在生物安全刑法保护领域中，预防性犯罪的立法必须是应对生物风险的有效手段，否则立法就不具有合理性。其二，必要性原则可以回答行为在何种条件下需要受到刑罚处罚，以及在何种条件下应当受到预防性规制的问题。一方面，刑法在打击危害生物安全行为时应尽量采用对基本权利损害最小、不致给社会造成过度负担的刑罚方法，以及必须符合“最后手段原则”；另一方面，在预防手段上，预防性的立法必须是应对生物风险的必要手段，如对动物多样性等与人类生命健康安全没有紧密联系的内容没有必要进行预防性保护。其三，相当性原则要求保证刑罚的强度应与犯罪的程度成比例关系，以及衡量生物安全法益保障达成与采取预防性犯罪化立法手段之间的比例关系。
其次，生物安全刑法保护应当以实质违法性坚守为理性边界。对生物安全进行预防性刑法保护，意味着刑法措施针对的是未然的风险，即处罚的是处于生物安全法益侵害边缘地带的间接危险行为，例如预备、帮助、持有等不直接导致法益侵害结果产生的行为。为了保证行为违法性判断的明确性，保证刑法的谦抑品性和人权保障机能，有必要对生物安全法益的预防性保护划定界限。笔者认为，基于刑法补充法的地位，可以通过实质违法性原则来对危害生物安全的间接危险行为进行筛选，即必须能够找出充足的证据和理由来说明间接危险行为与造成生物安全法益侵害的结果之间具有密切的关联性。以重大公共安全保障为例，在以刑法立法的方式对相关妨害传染病防治的行为进行预防性规制时，“不能以实行行为的判断取代危害结果的判断”。换言之，行为违反《传染病防治法》是违法性的形式判断，不能直接据此进行预防性犯罪化立法或者设置预防性罪名，必须以行为是否引起了传染病传播的结果，或者有传播的严重危险来进行违法性的实质判断。
对我国生物安全刑法保护的进一步完善，既要考虑到现有不足，以及积极保护、预防保护和理性保护三个立场，又要顾及我国现行《刑法》的立法体例及技术特点；既要立足于当下的实际情况，又要适当借鉴域外的先进立法经验，从而找到一条保护生物安全的最佳路径。具体可从以下三个方面展开：
（一）补充危害生物安全犯罪中遗漏的相关罪名
为了践行积极保护生物安全的立场，应对规制范围严密性缺乏的问题，当务之急是将现实存在但却没有被现行《刑法》规制的危害行为纳入规制范围，以增强《刑法》保护生物安全的完整性和周全性。具体而言，应当将以下行为纳入《刑法》打击范围，并增设相关罪名予以规制：（1）违反国家有关规定，非法采集人类遗传资源，非法运送、邮寄国家人类遗传资源材料出境，以及非法向境外组织、个人提供、开放国家人类遗传资源等行为；（2）违反国家有关规定，非法制造、植入非法制造的基因编辑的胚胎、克隆的胚胎的行为；（3）违反野生动物保护管理法规，非法猎捕、收购、运输、出售野生动物的行为；（4）非法引入、释放或者丢弃外来入侵物种的行为。当然，生物资源开发和生物技术运用是一个无止境的过程，刑法需要新规制何种行为以及新设置什么罪名才能实现生物安全的周延保护，还应当根据实践发展来进一步总结和完善。
此外，根据现行《刑法》的规定，妨害传染病防治罪的适用范围仅限于“甲类传染病”，这在本次新冠肺炎疫情防控工作当中暴露出一定的疫情防控的滞后性问题，因而有必要将其扩展至“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。同时，妨害传染病防治罪所规定的四种行为方式直接来源于1989年制定的《传染病防治法》第三十五条和第三十七条，这实际上已经远远落后于实践发展以及《传染病防治法》的立法现状，不利于重大新发突发传染病、疫情防控工作的展开。对此，笔者建议，可以通过新增典型客观行为内容和明确兜底条款的方式扩大妨害传染病防治罪的涵摄半径，增强适用的明确性，从而改善《刑法》与《传染病防治法》的衔接现状，以及更加周全地保护人民群众的生命健康安全。
值得肯定的是，《刑法修正案（十一）》也对此作出了一定的积极回应，但仍存在不足。例如：其第三十七条虽然提出在妨害传染病防治罪中增加“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”的行为方式，但仍未规定医疗机构等主体的防治义务等内容，在行为方式上并不能跟上实践发展趋势。又如：其第三十九条提出禁止将基因编辑、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，拟处罚相关的“植入”行为，但却未将危害同样巨大的“制造”基因编辑的胚胎、克隆的胚胎的行为纳入刑法规制范围。对于前者，笔者建议将相关主体的重大疫情、传染病防控义务等内容列入妨害传染病防治罪的行为类型之中，以实现对该罪规制范围的扩容；对于后者，笔者建议借鉴《德国胚胎保护法》同时处罚制造、植入基因编辑或克隆的胚胎行为的做法，将制造基因编辑、克隆的人类胚胎或者动物胚胎的行为也纳入刑法的打击圈之中，以实现对于生物安全的前置性保护。
（二）完善相关刑法规范的体例结构
生物安全法律法规体系的建设，不但要求在法律之间形成系统关系，而且要求具体法律的内部也应形成系统格局。危害生物安全犯罪虽然与传统犯罪一样被称为犯罪，但其又在犯罪构成要素、规制现实性和执行举措等方面具有自身的独特之处。因此，与其将之零散地规定在传统刑法的体系中，不如正视其特殊性，并对其进行集中规定。正如前所述，生物安全本质上是一种公共安全，将相关犯罪规定在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”当中更为合适，否则，将弱化公共安全这一法益类型在刑法体系中的价值与地位，淡化此类犯罪的社会危害性及其程度，甚至还不利于刑法的惩罚与预防功能的发挥，不便于刑法的准确适用。在系统化的具体路径上，有两种可能的选择：一种是集中规定兼采分散规定的模式，另一种是统一设置独立的“危害生物安全罪”章。考虑到危害生物安全犯罪侵害法益的复合性以及刑法结构的稳定性，笔者认为，应当采取第一种形式，即将危害生物安全的中心行为集中规定在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”当中，而将边缘性行为分散在各章节中加以规定。具体而言，除了已经位于“危害公共安全罪”中的投放危险物质罪，储存危险物质罪，盗窃、抢劫危险物质罪等，还可以将处于其他章节中的妨害传染病防治罪等纳入“危害公共安全罪”之内，进行集中规定。还值得讨论的是，对于排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物的行为，现行《刑法》将其置于第三百三十八条污染环境罪中加以规制，这不但混淆了法益层面的生物安全和生态环境保护内容，也忽略了排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物的巨大危害性。鉴于此，有必要在刑事立法层面将排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物的行为独立成罪，并且规定在“危害公共安全罪”一章中，以体现生物安全法益保护的特殊性和重要性。
（三）明确犯罪成立的标准
生物安全法律保护的风险防范原则要求，如果对某种活动有导致生物安全侵害后果的极大怀疑，那最好在该后果发生之前采取行动，而不是等到获得不容置疑的因果关系的科学证据之后才进行规制。在刑法层面，应当通过预防性立法来实现生物安全法益保护的早期化。具体而言，应当通过设置抽象危险犯、间接危险犯来实现生物安全法益的提前保护。
一方面，通过设置抽象危险犯实现生物安全法益保护的早期化。针对当前《刑法》生物安全法益保护滞后的困境，有必要设置一些抽象危险犯来加以完善。例如：现行《刑法》要求行为构成妨害传染病防治罪，必须符合“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的条件，这无疑迟滞了对相关犯罪打击的及时性。为此，可以在引起“传播或者有传播严重危险”情节前再加一档基础情节，并且将该罪定性为抽象危险犯，以实现对重大公共卫生安全的及时、有效保障。又如：《刑法》在对非法制造、植入非法制造的基因编辑的胚胎、克隆的胚胎的行为进行规制时，也应当将该罪的入罪情节设置为抽象危险犯，从而实现法益的提前保护。即该行为一经实施即可入罪，而不需要对其危险程度进行具体判断，更不以造成婴儿及其后代死伤、人类社会伦理秩序实际被颠覆等实害结果为必要。
另一方面，通过设置间接危险犯实现生物安全法益保护的超前化。设置生物安全间接危险犯，即基于预防性保护的立场，将间接威胁生物安全法益的行为直接入罪。举例而言，非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物的行为并没有直接威胁重大公共卫生安全，而本次《刑法修正案（十一）》第四十一条将其纳入刑法打击范围，其正当性在于通过间接危险行为入罪来实现“从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”。但是，仍然值得改进的是，该条中“以食用为目的”的表述限制了拟设新罪的规制范围，进而减损了刑法的预防性保护效能。事实上，传染病病毒的传播、变异并不以人的意志为转移，人兽共患病除食源性人兽共患病之外，还有经呼吸道传播、经其他媒介传播的人兽共患病，刑法在禁止食用高危野生动物的同时，还应当禁止其他相关的猎捕、接触活动。换言之，“以食用为目的”的限定不仅有悖于客观实际情况，也无法妥善达到预期的保护目的。因此，笔者建议在该条中删除“以食用为目的”的表述。
除此之外，生物安全法益预防性保护还有一定缺口亟须填充。特别是重大公共卫生事件的防控，其与人民群众的生命健康安全联系最为密切，如何追根溯源、厘清因果流程，并且在先于重大公共卫生安全侵害的因果流程中设置间接危险犯，强化前瞻性保护效能，值得进一步思考。例如：传染病、疫情暴发可能源自犯罪人故意投放、倾倒、泄漏或者过失投放、倾倒、泄漏传染病病原体以及含有传染病病原体的物质，刑法在先于重大公共卫生安全侵害结果发生的环节禁止非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫传染病病原体的同时，还应当禁止非法持有传染病病原体以及含有传染病病原体的物质，以实现预防性保护的全面化。因此，可以考虑在《刑法》第一百二十八条非法持有、私藏枪支、弹药罪的行为对象中增加“传染病病原体”，并增设“非法持有传染病病原体罪”，将非法持有传染病病原体的行为也纳入打击范围。